原意主义理论及其局限.docVIP

　　原意主义理论及其局限 --导 言 一、问题的提出 为限制司法能动主义在法院审判实践中的过度适用，原意主义理论作为一种遵从宪法原意、限制法官过于能动解释宪法的方法开始得到重视。在此后的一段时间内，由于推崇原意主义解释方法的法官日益增多，在各级法院的法官组成中也构成多数，原意主义一度成为主流的宪法解释方法。但随着社会的不断变迁和人类文明的进步，对于公民权利的理解日益转变，仅仅遵从宪法原意已不能满足日渐增多的权利诉求。原意主义理论不断遭到质疑，为了应对非原意主义1者的各种抨击，原意主义理论内部不断发展，原意主义不再是一种单一的理论体系，逐步演化成一个具有多种分支的庞大的理论家族。但是，原意主义仍然不能解决自身理论面临的困境，在宪法解释领域中，其作为一种批评者而不是主流解释方法的地位仍未发生改变。 2015 年 6 月 26 日，美国联邦最高法院在奥博格菲尔案中判决同性婚姻在全美合法化，引发了学术界和社会大众对法院是否过度使用宪法解释权的思考。在最高法的九位大法官组成中，坚持原意主义解释方法的大法官如斯卡利亚大法官等并没有占据多数，这份判决的作出也引发了原意主义与非原意主义之间的争论。本文将视角放在原意主义在同性婚姻合法化案件中的适用上，通过回顾以往审判实践中有关同性权利的一系列案件，分析其中所适用的宪法解释方法，探究为何早期的同性权利案件中多适用原意主义解释方法来否决同性恋者的权利诉求，以及如今越来越多的审判实践转而适用非原意主义解释方法来肯定同性恋者的权利诉求。这种由原意主义向非原意主义的转变，一方面是由于原意主义理论自身所面临的困境，另一方面是多种外在因素的导致。本文试图通过探究这种转变，以期揭示出其中原因所在。 ......... 二、研究价值及意义 以同性婚姻合法化进程中宪法解释方法的选择和转变为视角，是从一个切入点来分析原意主义理论的发展和其所面临的理论困境。原意主义自诞生以来即遭受非原意主义的质疑和抨击，在与非原意主义的论战之中，原意主义并没有败下阵来，而是通过吸收合理的建议丰富自己的理论体系，在对抗中得到理论发展和完善。原意主义理论在保持文本的稳定性、维护宪法的权威性、保护民主制度、维持权力的分立与制约等方面发挥着不可否定的作用，然而，其自身理论仍然存在如意图的不可知性、不能应对时代变迁、原意的是否可获得性等无法合理解答的难题。原意主义理论经历了由盛及衰的发展历程，其目前仍然处于一种非主导的解释方法地位。通过分析在同性婚姻合法化审判实践中由原意主义解释方法向非原意主义解释方法的转变历程，有助于发现原意主义理论可能存在的困境，以期思考原意主义理论的完善和发展方向。 ........ 第一章 原意主义理论的形成及发展 第一节 原意主义理论的渊源及确立 通说认为，原意主义的理论渊源有两个部分，一是英国普通法解释传统。随着英国在美洲的殖民统治而传播到美国，随后在美国发展演变出自身的特质，形成美国独特的原意主义理论；二是中世纪时期的圣经解释学传统。清教徒认为中世纪的教会对圣经解释的垄断行为是违背圣经的宗旨的，最权威的圣经解释者应是圣经自身，只有圣经的原意才是解读圣经的根本所在。即使再权威的人来解释圣经都可能带有自身的理解，这是对圣经真实含义的超越。宗教领域的解释方法逐步扩展到法律领域，演变成原意主义的法律解释方法。 原意主义随着自身理论的不断扩充和发展，从 20 世纪 50 年代开始逐渐形成了理论体系，成为一种广泛适用的宪法解释方法。从宪法解释的角度来说，司法机关并不是唯一的解释主体，原意主义也不是只有法院才会运用的解释方法。但是原意主义理论在法院审判案件中的适用确实是其理论的重点所在，不同学派对其的争议也主要存在于原意主义在司法机关进行法律解释的适用过程中。因此，本文所提及的原意主义的一般意义多指“一种由司法机关进行的宪法解释”。在美国宪法刚制定后的一段时间内，最高法是没有对法律进行违宪审查的权力的，它是由时任联邦最高法院首席大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊”案中首次确立的。至此，最高法才有违宪审查权，确定一部法律是否与宪法相违背。不过当时最高法审查法律是否违宪时，并没有区分宪法条文的“原初含义”和“当下含义”，也没有寻求所谓的制宪者的意图。这可能是由于当时最高法的大法官多是制宪会议的参加者，他们并没有对宪法含义产生分歧或不确定的困扰所在。 ........ 第二节 原意主义理论的发展——“原意”的转变 起初，大多数原意主义者并未区分原初意图、原初公共含义、原初适用等概念，如早期的原意主义者罗伯特 巴克、罗 伯格、埃德文 密斯等，他们认为追求的宪法原意即是制宪者制定宪法及修正案时的原初意图。然而原初意图原意主义从提出的那一刻起便饱受质疑，主要的反对者如保罗 布莱斯特、杰斐逊 鲍威`尔、罗纳德 德沃金等。他们从如下几个方面