基于国际法上间接征收的界定的探讨.docVIP

　　基于国际法上间接征收的界定的探讨 --一、间接征收问题的产生和发展 （一）间接征收问题的产生和发展 在仲裁实践中，有据可查的最早的关于间接征收的案例是 1922 年的“挪威船主案”。该案的主要案情是，美国在其参加第一次世界大战前，建立了一个公司，这个公司接收了各种船舶以及船舶的材料、机器和设备。而这些措施也适用于一美国私人公司基于契约为挪威船主们建造的船只。美国争辩说，在此情况下不能认为征收了契约权利。美国与挪威间设立的仲裁庭做出了有利于挪威船主的裁决，认为船主们事实上已被征收。此案例中，美国的接收措施实际上并没有直接征收挪威船主的财产或财产权利，而是通过征收美国公司为挪威船主们建造的船只进而对挪威船主的契约权利造成了损害。这不同于传统的直接征收，传统的直接征收表现为直接剥夺财产权或将其收归国有。这个案例的出现打破了传统意义上对征收的定义，成为间接征收的第一案例，也是研究间接征收问题不能不提及的案例之一。 而在条约实践中，最早对间接征收问题进行规定的文件是 1959 年在德意志银行总裁赫尔曼和英国前总检察长肖克罗斯爵士领导下起草完成的《保护私人海外投资公约草案》，该草案第 3 条规定，缔约方不得对另一缔约方的国民采取任何直接或间接剥夺其财产的措施，除非这些措施符合正当的法律程序，非歧视及不与该缔约方的承诺相违背，并且支付公正和有效的补偿。虽然在草案中只是有“间接剥夺”这样的用词，并未对何为间接征收进行介绍和界定。但它拓展了传统征收的概念，将间接剥夺他国国民财产的措施纳入征收范畴中，从而开辟了间接征收这一新天地。 然而，尽管间接征收问题在仲裁和条约实践中已然出现，但在当时及其后的几十年里，却并没有引起国际法学者的广泛关注。国际法学者较为关注间接征收问题大体始于伊-美求偿法庭的实践。1983年以来，该法庭针对财产夺取（takings）作出的60个裁决鲜有涉及直接征收，而大量地涉及间接征收，从而被认为在这方面为国际社会提供了最丰富的司法实践，对于间接征收理论的发展贡献甚巨，引发了国际法学者对间接征收问题的热烈讨论。不过，由于伊-美求偿法庭的司法实践有其特殊性，即该法庭旨在解决20世纪70年代末伊朗伊斯兰革命期间及之后伊朗与美国公民间发生的财产纠纷，因此，尽管该法庭的司法实践促使间接征收问题较之以往得到国际法学者更多的关注，但并未真正引起各国政府的重视。虽然20世纪90年代以前许多国家缔结的双边投资协定中都规定了间接征收的内容，但相关规定也基本处于“休眠”状态。 （二）争议的焦点 关于间接征收虽然存在许多争议，但是通过对间接征收的理论、条约文本以及实践的梳理，目前这样一种定义似乎是被广泛接受的。“间接征收是指政府通过管制措施或其他措施剥夺投资者对其投资的使用和收益权，此时政府并没有直接的占有该财产或转移其所有权。”这样一种定义至少包含两层含义，首先，间接征收不同于直接征收对所有权的剥夺，而是剥夺投资者对其投资的使用和收益的权益；其次，间接征收的表现形式可能是政府的管制措施，也就是说政府的管制措施可能构成间接征收。明显的，这样一种宽泛的定义并不能为实践中界定间接征收提供明确指引，间接征收的界定依然存在着许多争议，也成为间接征收问题的焦点与核心。而在间接征收的界定中，最重要的是如何区分不需要补偿的政府管制措施和构成间接征收的需要补偿的措施。在这两种行为的区分中，前者强调的是国家的管制权，后者强调的是投资者的财产权。对于二者的区分标准同时体现了对待这两种利益的态度，是国家的管制权优先还是投资者的财产权优先。一方面，投资若想成为一国可持续发展的推动力，给予投资者公正与公平待遇就是必不可少的，这包括不能歧视以及在征收时给予补偿；但另一方面，国家若想继续实现其保护公共利益（比如环境、公共健康和安全、市场完整和公共政策）的职能，那么政府的管制权就必须被有效地维护。由此，间接征收问题与国家管制权问题之间产生了相当紧密的联系，这也是为什么许多学者称间接征收为“管制性征收”或者“管制性夺取”。如何区分不需补偿的管制措施和间接征收很大程度上取决于间接征收的认定标准和认定方法。 在仲裁实践中，间接征收的认定往往是采取个案认定的方式，但是通过对投资协定和仲裁庭实践的总结，学术界普遍承认，在间接征收的认定中存在两种主要认定标准：效果标准和目的（或性质）标准。效果标准强调在认定间接征收时，应以政府措施给外国投资者及其投资造成的影响为标准来判定，而目的（或措施）标准认为在对间接征收的判定过程中，应该考虑政府措施的目的、性质以及政府采取这些措施的背景环境。除这两种标准外，在仲裁庭的实践中，还存在许多其他认定标准，比如考虑政府措施给投资者的合理期待造成的损害以及措施的持续时间等等。其中，效果标准和目的（或性质）标准的争论最为引人注目，围绕这两种标准形成了两种不同的认