成文法与判例法的理性沟通——刑事判例制度的路径选择(1).pdfVIP

第三编裁判方法理论问题587 成文法与判例法的理性沟通 ——刑事判例制度的路径选择 上海市奉贤区人民法院褚玉兰 成文法以近代理性主义哲学为基础，法典的编纂与适用贯彻的是从抽象到具体，从理 论到实践的惟理论原则，是大陆法系所特有的一种高水准的制定法。判例法以近代经验主 义为基础，先例确立和判例法的形成贯穿着从具体到抽象、从实践到理论的经验论原则， 是英美法系所特有的。大陆法系法典法的运作是与法律制定榴分离的法律的消极适用，英 美法系判例法的运作是与法律创制相结合的法律的积极实施。在两大法系相互融合的过程 中，需要一个交流的平台，一个切人点，就我国的刑法而言，刑事判例制度将是一个理性 的选择。 一、刑事判例制度的价值蕴涵 成文法所确立的罪刑法定原则倡导的是形式合理性的理念，根据这些形式合理性的理 念，那些即使是社会危害性很大但法律没有明文规定的行为也不能作为犯罪处理，因此， 严格的形式合理性必然导致某些实质合理性的丧失。正如德国著名学者马克斯·韦伯所描 述：“法逻辑的抽象的形式主义和通过法来满足的实质的需要之间存在着一种无法避免的 矛盾。”这种矛盾是客观存在的，“它是法的局限性所致，不可能从根本上得到解决，但 即便如此，它还是可能在一定程度上得到缓解”。①针对中国刑事立法的实际情况，在理 性主义的立法模式下，有必要确立法律至上的理念和权威，合理地吸收判例法的经验理性 主义，运用刑事判例的方式将矛盾趋于缓和。 (一)判例法对成文法的补充 法典为什么需要判例补充?因为法典与不断变化和发展的社会生活相比，总是具有一 定程度的滞后性，立法者不可能预见到未来应受到法律调整的各种情况，并预先将各种解 决纠纷的答案均交给司法者，法律漏洞的存在是不可避免的。即使法律漏洞不存在，因为 法律总是非人格化普通适用的规则，法律规则的抽象性和一般性的特征，不可能与特定 的、纷繁复杂的案件的具体事实完全相吻合。并且，现代法治社会不仅需要法律具有一定 的安全性和妥当性，而且要求法律所有的正义价值在急剧变化的社会中得以全面实现。法 官不可完全拘泥于法律的文字，而应从实际的社会需要出发，探求法律在实现中所体现的 正义价值。还要看到，随着现代社会司法审查制度的发展，司法权在对立法权和行政权的 ①陈兴良著：《面对21世纪的刑事司法理念》，载《当代法学》第19卷第3期，2005年5月。 588司法能力建设与司法体制改革问题研究(下) 制衡中的作用的发挥，都使得法官在解释成文法和创造法律规则方面的作用进一步加强。 这就需要法官运用判例的规则加以弥补。就刑法典而言，刑事判例制度的选择是合理的。 特别是罪刑法定原则下形式合理性被放到了主要的位置上。“我们需要形式合理性的司法 理念，同时必然会带来实质合理性的部分丧失，这是拥有刑法形式合理性所带来的必然代 价。所以关键是我们的司法实践能否承受这个代价。”①刑事司法过程中运用判例的原则、 方法．从一定程度而言，能够缓解这一承受压力，逐渐缩小理想与现实的差距。 (二)一般正义与个别正义的论证 公正是刑事司法——刑事法律规范适用活动的首要价值，它既包括一般公正也包括个 别公正。成文法的普遍性要求同等事物受到同等的待遇，或者对相同案件适用相同的法 律。它只能考虑一般性要求而不可能满足个别要求，从而只能体现法律的一般公正。法律 常常只注重适用对象的一般性而忽略其特殊性，在获得一般正义的同时丧失了个别正义。 而满足每个人的理性，实现个别正义，才是正义的终极目的。西方社会中对个别正义与实 质正义推崇备至，法律是用以满足个体需求的分配工具。寄希望于立法的普遍规定而获得 人与人之间的公平判断是困难的，于是形式上的正义在个别案件中就可能不适用，无法实 现实质的个别正义，改善的办法通常是增加斟酌考量的权利，以便按照衡平的精神解释法 律。这种迁就个别案件的实质正义只能在立法与司法的动态结合中求得。刑事判例所提供 的主要是一些问题的解决方法，具有明确性、具体性，为法官对类似案件的审理提供一个 具体感观的对照，同时通过审理实践的逐步阐释、归纳、积累而不断发展、更新，弥补了 成文法普遍性强而个别性较差的弊端，在保证刑事法律适用一般正义的同时，尽可能地实 现刑事法律适用的个别正义。同时，类似案件的类似处理，一定程度上防止了刑事法律精 神在适用过程中的走样变形，使得一般正义得以实现。法律规则