近代以来中国亲属法的思想基础.pdfVIP

左21世纪中国民法之展望 近代以来中国亲属法的思想基础 金眉+ 中国的法律传统，向无独立的婚姻家庭法存在，形式上，国家法的相关内容集中规 定于刑律的户婚篇，以刑罚的形式表现出来；而在民间，习惯法、礼俗、乡规民约、族规 等发挥着重要的调整作用。内容上，传统法有关调整婚姻家庭关系的规范集中体现为 长幼尊卑和男尊女卑的家族主义精神。这种固有的法律体系在与近代西方法律遭遇 后，转而解体并接受对西方法律的移植，即形式上从诸法合体向法律部门分类转型，内 容上从尊卑、性别等差向人格平等转型，从家族权利本位向个人权利本位转型。这是 一个长期的历史过程，其间以清末修律、民国南京政府和中华人民共和国的立法为三 个不同的阶段。[I] 清末有关婚姻家庭法律的编制，是伴随着民法典的起草而开始，因而它的编纂也 受到民法典编纂总原则的制约。如果我们回溯一下往昔的历史，可以发现清末确定编 修民法典所仿效的对象经历了一个考察和选择的过程。戊戌维新之际，国人以及清政 府对法典楷模的选择还带有模糊性，在1898年康有为致光绪帝的上书中，我们看到的 是宜采罗马、英、美、德、法、日本诸法的主张。这表明康有为对修律仿效对象的选择还 处于古今未别、英美法德日不分、东西方并列、以西人为主的状态。(2]同年，出洋大臣 伍廷芳奏请变通成法，朝廷的谕示是令其博考各国律例和日本改定新例，酌拟条 *中国政法大学编审。 [I]北洋政府因统治时间短暂，其立法暂且不论。 [2]光绪二十四年(1898年)正月，康有为上书光绪帝：“今宜采罗马及英、美、德、法、日本之律，重行施定， 不能骤行内地，亦当先行于通商各口。其民法、民律、商法、市则、舶则、讼律、军律、国际公法，西人皆 极详明，既不能闭关绝市，则通商交际势不能不楷予通行。”转引自刘俊文、池田温主编：《中日文化交 流史大系》(法制卷)，浙江人民出版社1996年版，第193页。 近代以来中国亲属法的思想基础 忑 款。[1]直至1902年，朝廷下诏修律也还未确定具体的仿效对象，所肯定的仍是各国 法律。[23但是袁世凯、刘坤一、张之洞三督在保举沈家本、伍廷芳出任修订法律大臣 的奏折中，已经明确提出应该仿效日本法，特别是民法。【33但朝廷在此一个多月后所 下的上谕并未直接回应三总督的建言，只是在采纳三督推荐的修律大臣的同时，明确 了修律的两大基本原则：一是一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉新考订， 妥为拟议；二是确定了修律的目标是务期中外通行，有裨治理。【4]之所以未作正面的 回应，原因可能在于当时的朝廷并不清楚各国法律之间存在的差异。但是自甲午以 后，朝廷内外推崇日本维新变法，对日本法的偏好广泛存在于朝野上下。继三督力挺 仿效日本法之后，1907年5月，大理院正卿张仁黼在《修订法律请派大臣会奏折》中特 别提到了日本的榜样作用。同年11月，翰林院伺读学士朱福就在《奏慎选私法编别选 聘起草客员折》中明确指出中国编订民律应借鉴日本的经验，聘请日本民法学家梅谦 次郎帮助中国起草民律草案。[5]作为共识，修订法律馆聘用已在中国国内担任法律 顾问的日本法律家松冈正义负责起草民律草案的前三编，但亲属、继承两编选任具有 留洋经历的本国人起草，章宗元、朱献文负责起草亲属编，高种、陈策负责起草继承编。 鉴于亲属和继承的特殊性，清政府又指定亲属、继承两编由修订法律馆与礼学馆会商。 1912年9月，修订法律馆将《大清民律草案》前三编上呈御览，同时将民律亲属编草 案、继承编草案的“说明稿”交付礼学馆共同商订。但同年10月，辛亥革命爆发，旋即 成立的袁世凯新内阁已无礼学馆的机构，短暂的时间让礼学馆实际难以作为，因而实 际上清末民律草案的亲属、继承编由修订法律馆独立修订完成。 观《大清民律草案》，前三编为El本民法专家起草，体现了当时世界通行的法则，为 个人本位的立法；而后两编由中国人起草，以符合传统礼教为目标，为家族本位的立 法。这种体系结构上的分裂，不仅反映了作为异质法律文化的交流，中西法律在财产 领域相对容易交流，而在有关身份领域的交流则困难得多。这不是清末的特例，而是 法律文化交流中的共性，它更多地表现为