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诈骗罪在司法实践中再认识本文案例启示：行为人基于民事法上正当权原的占有，坚信自己是所有权人，因此处分财物的，由于其主观上并没有非法占有的目的，客观上也没有欺骗对方当事人，因此不能对行为人以诈骗罪论处。另外，在诈骗罪与合同诈骗罪的区分上，不能只考虑行为人是否利用了合同形式，还需考察行为人是否使用了刑法规定的方式、行为对象是否具有市场经营主体资格等多种因素综合判断。 ［基本案情］宫某与赵某先后来某市并同居，期间由于赵某炒股，向宫某借了40余万元，并签有借款协议，协议的内容是，赵某欠宫某40万元，如果到期不能偿还债务，赵某愿将自己名下的房产抵押给宫某，宫某对房产具有与赵某同等的处分权。某日，因为琐事宫某与赵某发生争执进而扭打在一起。在推打过程中，宫某抡起高压锅锅盖朝赵某打去，致其当场死亡。随后，宫某将赵某的尸体肢解成三部分，分别于不同地点抛尸。杀害赵某后，宫某将赵某位于本市的房产按照协议的规定占为己有，并向外出售，数月后，宫某以23.5万元人民币的价格将该处房产转让给唐某，在办理房产过户时，由于未能提供有效身份证明致交易失败。次日，宫某将唐某预付的11.5万元购房款退还给唐某。后案发，检察院以故意杀人罪和诈骗罪起诉到法院，要求数罪并罚。 本案在审理的过程中，存在三种意见：第一种意见认为，宫某的行为只构成故意杀人罪，对诈骗罪不应当予以评价，宫某有民法上的权原关系，不成立诈骗罪。第二种观点认为，宫某以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已经触犯了我国刑法规定的诈骗罪，应以诈骗罪追究刑事责任。第三种观点认为，宫某的行为虽然不成立诈骗罪，但是宫某冒充他人的名义并利用合同的方式对他人进行诈骗，理应成立合同诈骗罪，所以应以故意杀人罪与合同诈骗罪数罪并罚。 上述问题的争论，一言以蔽之，即行为人基于民事法上的权原占有他人的不动产，同时也认为自己具有处分权而对外转让时，能否对行为人以诈骗罪追究责任？司法实践中诈骗罪和合同诈骗罪究竟是何种关系，如何区分？这些问题并没有得到很好的解决，实践中对一些个案的处理也没有形成共识。笔者认为，应该对我国司法实务中发生的类似案件进行必要的梳理，如此才能做到准确定罪，适当量刑。 一、诈骗罪的基本构造 我国《刑法》第264条规定的诈骗罪是指诈骗公私财物，数额较大的行为。由于刑法法条对本罪的构成要件规定的相当抽象，所以在司法实践中，司法机关对于该罪名的解读也不甚严谨，在个案的处理上难免带有恣意性。刑法学理一般将诈骗罪的基本构造概括为，行为人以非法占有为目的实施欺骗行为——对方产生错误认识——对方基于错误认识处分财产——行为人或第三人取得财产——被害人遭受财产损失。［1］笔者认为，要想正确处理上述案件，首先应将诈骗罪的基本构成要件解释清楚。 诈骗罪保护的法益是公私财物所有权，即我国刑法不仅保护私人财产的所有权，也保护公共财产的所有权。至于是单纯保护财物的所有权还是也保护财物的占有权，目前无论在大陆法系的德国、日本，还是在我国刑法中均存在较大争议，我国的通说认为财产罪的保护法益应是公私财物的所有权。本罪的客观构成要件是采取虚构事实、隐瞒真相的方法欺骗他人的行为，但如果只是单纯地使用虚构事实、隐瞒真相的方法进行欺骗，还不足以认定他人的行为就构成诈骗罪，或者充其量也只是诈骗罪的未遂。例如，行为人采取欺骗的方法骗取他人时，他人早就识破骗局，基于对被告人的怜悯将财物交给被告人的，只能构成诈骗罪的未遂。所以，刑法理论通说认为，要构成诈骗罪，必须要求行为人基于他人的欺骗行为产生了错误认识，被害人在认识错误的情况下处分自己的财物，行为人或第三人在他人处分财产后取得财物，此处不仅包括行为人本人取得财物，而且也包括第三人取得财物，并在结果上使被害人遭受了财产损失。本罪的主观要件是故意，要求行为人必须具有非法占有的目的。至于财产罪中的非法占有目的这一不成文的构成要件要素是否必要，在大陆法系的德国、日本都存在较大的争议，我国刑法理论通说承认这一不成文的构成要件要素。 二、解释学视野下的诈骗罪之否定 然而，如果只是从构成要件的内容上分析，还不能有效地解决该案，至少在案件的处理上还存在规范障碍。因为行为人一般会认为，自己对他人财物的所有是正当权原的占有，自己就是财物的所有人，所以自己作为所有人而处分财物，并没有采取欺骗的方法，哪里会构成诈骗罪。的确，对于司法实践中的大多数案件而言，这样的理解是正确的，但是，如果涉及的对象是不动产时，其规范障碍显得尤为明显。因此，有必要对该问题进行深层次的剖析，在解释路径的建构中消解这些问题，才能真正达到解惑的目的。笔者认为，如果行为人是正当民法权原的占有人，而且行为人也认为自己具有正当的权原的话，即使在民法上其占有还有瑕疵，也不能对行为人以诈骗罪论