国有土地使用权转让浅析..docVIP

国有土地使用权转让浅析 ——从一起案件谈起 案情简介： 甲公司于2003年拟在某乡镇工业区内通过出让方式获得15000㎡国有土地使用权。张某是其业务单位老板，甲公司邀请张某共同参与买地。双方达成协议，约定张某购买其中的2240㎡土地，该2240㎡土地的出让金及以后的土地税费由张某承担。双方还约定土地证暂由甲公司办理，可以用以抵押。如果张某需要时，再分割办理土地证。 后甲公司与国土部门签订了土地出让合同，受让了相关土地，并领取了国有土地使用权证，后面附有勘测定界图。因为出让土地一角有一个池塘，开发区管委会将该池塘的面积以低价“出让”给了甲公司。甲公司与张某各自建了围墙，相互隔离开来。甲公司在自己的用地范围内以合法手续建造了厂房。张某在自己的用地范围内建造了厂房，因当时当地政府同意建筑面积不到1000平方米的房屋无需报建，所以没有办理任何法律手续。 2007年，张某成立了乙企业（性质为个人投资企业）。甲公司与乙企业重新订立了一份协议，重申了原来的协议内容。2009年底，乙企业希望将自己名下的土地使用权，单独办理登记。甲公司不同意，形成纠纷。 国有土地使用权转让纠纷越来越多，原因是土地使用权的价值越来越显著，土地作为不可无限扩展的资源，越来越紧缺。目前来看，法律对此的规定仍然存在滞后与矛盾。本文试图通过相关法律及司法解释的演变路径，结合上述案件、实务上做法，分析国有土地使用权转让中的存在问题。 一、涉及土地转让的法律及司法解释的演变 （一）法律演变 1988年第七届全国人民代表大会第一次会议通过中华人民共和国宪法修正案“土地的使用权可以依照法律的规定转让。”《土地管理法》删除了“禁止出租土地”的内容，加上了“国有土地和集体所有的土地的使用权，可以依法转让”这时《土地管理法》规定国有土地和集体土地都可以依法转让。城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例划拨土地使用权第条房地产第条以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当符合条件第条以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产 （二）司法解释的演变 1、最高人民法院对于土地转让纠纷一直比较关注，始终倾向合同有效，鼓励交易的原则。 2003年，最高人民法院广西壮族自治区高级人民法院：以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第八条土地使用权人作为转让方与受让方订立土地使用权转让合同后，当事人一方以双方之间未办理土地使用权变更登记手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。第九条转让方未取得出让土地使用权证书与受让方订立合同转让土地使用权，起诉前转让方已经取得出让土地使用权证书或者有批准权的人民政府同意转让的，应当认定合同有效。土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。第十二条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府同意转让，并由受让方办理土地使用权出让手续的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。第十三条土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权，起诉前经有批准权的人民政府决定不办理土地使用权出让手续，并将该划拨土地使用权直接划拨给受让方使用的，土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。土地使用权解释第九条以出让方式取得土地使用权后转让房地产的，转让方已经支付全部土地使用权出让金，并且转让方和受让方前后投资达到完成开发投资总额的百分之二十五以上，已经办理了登记手续，或者虽然没有办理登记手续，但当地有关主管部门同意补办土地使用权转让手续的，转让合同可以认定有效。暂行条例的规定，应当报经批准。本案中的双方均没有报经有关部门批准。对此怎么办？ 第一，笔者咨询过国土管理部门，他们在实际工作中没有这样作为前置程序的行政审批，但存在内部流程中的审核问题。所以可以理解为没有合法的审批规范。 第二，在房地产的转让中，实际上也没有谁被要求履行这一手续，该规定在实践中形同虚设。众所周知，商品房买卖是典型的分割转让，但没有谁需要履行审批手续。 第三，《城市房地产管理法》中已经不再区分整体转让还是分割转让。该法在强调其他一些管理要素、无效的原因时，没有提到分割转让需要批准。由此笔者认为该法实际上改变了《暂行条例》的规定，已经不再将分割转让作为一种需要神批的情形。 （三）第三个障碍是转让的部分土地上没有合法建筑，存在未经报批的建筑物。 这是否与