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论侵犯商业秘密过失行为可否入罪【内容摘要】过失侵犯商业秘密的行为可构成侵犯商业秘密罪是我国刑法第219条的立法疏漏。但侵犯商业秘密的过失行为人罪并不妨碍科技进步和社会发展；与刑事处罚的谦抑性原则不相抵触；不会造成我国刑法关于经济犯罪基本上限于故意犯罪的立法格局失衡，且不与我国刑法奉行的以处罚故意犯罪为原则、以处罚过失犯罪为例外的精神相背离；国际立法例也不否认侵犯商业秘密的过失行为可入罪。因此，可增设过失侵犯商业秘密罪以弥补我国刑事立法的不足。 【关键词】侵犯商业秘密　过失行为　人罪　谦抑性 中图分类号：D924.33 文献标识码：A 文章编号：1007-9106(2012)02—0061—03 我国刑法学界通说认为，只有侵犯商业秘密的故意行为才可能构成侵犯商业秘密罪。侵犯商业秘密的过失行为是否可能构成犯罪，在学界历来有争议，其争议的根源和依据在于对刑法典第219条第2款中第三人过失侵犯商业秘密犯罪即“应知”规定的不同理解。否认过失侵犯商业秘密能够构成犯罪的人要么否认“应知”的“过失”意义，如有人认为“应知就是明知，是一种推定的“明知”。要么在承认“应知”的“过失”意义的前提下，从应然的视角说明过失侵犯商业秘密不能构成犯罪，如有人认为“从我国刑法的规定本身来看。应知情况属于侵犯商业秘密犯罪中的过失犯罪。但是，我们仍然需要研究侵犯商业秘密犯罪中是否应当包含过失犯罪行为。”前者动摇了“应知”这一基本概念的内涵和外延，不仅有害于刑法理论，而且更不利于刑事司法实践，后者则至少对于刑事立法修订具有积极的指导意义。笔者认为，过失侵犯商业秘密的行为可能构成侵犯商业秘密罪，但在刑事立法上存在疏漏。在正视过失侵犯商业秘密也可能构成犯罪的基础上，如何修订第219条第2款，完善我国侵犯商业秘密犯罪呢?笔者有幸拜读了赵秉志教授等发表于《人民检察》2010年第4期的大作《关于侵犯商业秘密罪立法完善的研讨》(下文简称《研讨》)，使人很受启发，受益匪浅，但就其侵犯商业秘密的过失行为不宜作犯罪处理的观点，笔者难以完全苟同。本文拟就此与赵老师等商榷，并就教于大家，以期有助于我国侵犯商业秘密罪的立法完善和司法实践。 一、侵犯商业秘密的过失行为入罪是否妨碍科技进步和社会发展 法律制度是上层建筑，其设置是否合理必须与经济基础相适应，相适用的则顺应社会历史的发展潮流，推动和促进社会的进步与发展，反之则应当废弃之。侵犯商业秘密的过失行为是人罪还是出罪当然应当考虑这一问题。《研讨》认为“规定第三人过失侵犯商业秘密罪，不利于科技、信息的交流和传播，进而会妨碍科技进步和社会发展。……商业秘密的重要特征是秘密性，一般人员无从得知其具体内容，因而很难判断自己进行交流和传播的科技信息是否侵犯了他人的商业秘密。如果让第三人承担对危害结果发生的预见义务，进而追究其过失侵犯商业秘密的刑事责任，势必会导致人们在从事科技、信息交流的时候，顾虑重重，从而推迟交易时间、延缓交易进度甚至不敢从事交易活动，使科技、信息的交流和传播受到阻碍，进而妨碍科技进步和社会发展。”显然，该文主张侵犯商业秘密的过失行为应当出罪。侵犯商业秘密的过失行为入罪是否妨碍科技进步和社会发展呢? 仅从《研讨》的立论来看，笔者认为难以得出“规定第三人过失侵犯商业秘密罪，不利于科技、信息的交流和传播，进而会妨碍科技进步和社会发展”的结论。刑法典第219条第2款规定的“应知”是行为人主观上的一种疏忽。该类过失行为构成犯罪必须具备三个条件：一是行为人具有应当预见的义务；二是行为人具有预见的能力；三是行为人因为疏忽大意而没有预见到从而造成严重的后果。因此，过失侵犯商业秘密的人首先必须是商业秘密的保守义务人，无论是基于约定还是法律的强制性规定，凡是对商业秘密具有保守义务的人，首先要判断其所掌握和处理的信息是否是商业秘密，即行为人负有预见是否是商业秘密的义务。行为是否具有预见的能力呢?一般采用客观标准，即根据业内人士一般人所应当具备的判断能力。如果行为人“很难判断自己进行交流和传播的科技信息是否侵犯了他人的商业秘密”则说明了两个方面：一是已超出了行为人的判断能力，为此，如果追究其侵犯商业秘密的刑事责任显然强人所难；二是没有超出了行为人的判断能力，只是判断有困难而已，那么行为人当然应当持有审慎的义务，因而，“人们在从事科技、信息交流的时候，顾虑重重”则是商业秘密的保守义务人应有的精神和应承担的义务，因此“推迟交易时间、延缓交易进度甚至不敢从事交易活动，使科技、信息的交流和传播受到阻碍”既是合理的也是暂时的，如果认为因此而“妨碍科技进步和社会发展”则至少是理解表象化。如果商业秘密的保守义务人不慎重对待商业秘密，不履行其商业秘密的预见义务，图自己一时之快而损人利己或损人不利己，最终会真正地“妨碍科技进步和社会发展”