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论犯罪性双层次审查机制摘要：刑事违法性与社会危害性是我国刑法理论中的一对基本范畴。传统的刑法理论过分地强调二者的统一，而近年来又有学者过分地强调二者的对立。导致这两种极端性观点的根源在于我国刑法理论采取的是“犯罪性的单层次审查机制”。而事实上，刑事违法性与社会危害性既有相统一的时候也有相对立的时候。因此，应当在我国建构“犯罪性的双层次审查机制”理论。 关键词：刑事违法性；社会危害性；犯罪性的双层次审查机制 刑事违法性与社会危害性是我国刑法理论中的一对基本范畴，二者之关系论与我国刑法理论中的许多基本问题紧密相关。因此，正确理解与处理二者之间的关系，对于完善我国刑法理论和实现我国刑事法治具有重大意义。 一、刑事违法性与社会危害性的关系 刑事违法性，是指行为违反了刑事法律规范，换言之，即行为符合刑法所规定的犯罪构成。［1］(P26)某种行为具有社会危害性，对国家、社会和公民个人的利益造成了损害，并且这种损害达到了较为严重的程度时，国家就在刑法中将这种行为规定为犯罪并科以刑罚，以预防、遏制这种行为的发生，从而使其成为犯罪并具有了刑事违法性的特征。 关于社会危害性，我国刑法学界主要存在事实说、法益说、属性说之争。事实说认为，社会危害性是指行为在客观上实际造成或可能造成的危害。法益说认为，社会危害性是指对刑法所保护的一定社会关系的侵犯或者破坏。属性说认为，社会危害性是指因行为人侵犯了刑事法律规范而给受法律保护的社会关系带来危害的行为属性。［2］(P157) 刑事违法性与社会危害性既有相统一的时候也有相对立的时候。二者的统一是其关系的常态。一般来说，这种统一主要存在于以下两种情况中：行为具有刑事违法性同时也具有社会危害性和行为不具有刑事违法性同时也不具有社会危害性。由社会危害性决定的、规定在刑法中的犯罪构成能够在很大程度上反映出行为的社会危害性。因此，一般情况下，行为具有刑事违法性时也具有社会危害性，行为不具有刑事违法性时也不具有社会危害性。但是在某些时候，二者又是对立的。这种对立主要存在于以下两种情况中：行为具有社会危害性而不具有刑事违法性和行为具有刑事违法性而不具有社会危害性。笔者认为这种对立是必然的，而无须过分强调，更无须感到恐慌。刑事违法性关注的是行为违反刑法规范的形式属性，追求形式合理性，体现了自由本位刑法价值观，有利于实现形式正义和一般公正；而社会危害性关注的是行为给社会造成或可能造成损害的实质属性，追求实质合理性，体现了秩序本位刑法价值观，有利于实现实质正义和个别公正。因而，刑事违法性与社会危害性的对立，本质上是形式合理性与实质合理性的对立，是自由本位与秩序本位的刑法价值观的对立。 二、“犯罪性的双层次审查机制”的运用 既然刑事违法性和社会危害性是犯罪所具有的两个基本特征。那么，一个行为要成立犯罪，就必须同时具备刑事违法性和社会危害性。反过来说，如果一行为仅仅具有刑事违法性，或者仅仅具有社会危害性，那么就不能成立犯罪。这样，在认定犯罪的时候，首先要对其进行刑事违法性审查，不具有刑事违法性的行为直接就可以排除其犯罪性。然后对于具有刑事违法性的行为再进行社会危害性审查，虽具有刑事违法性但不具有社会危害性的行为也当然地排除其犯罪性。经过这两次审查不能排除其犯罪性的，就成立犯罪。笔者称之为“犯罪性的双层次审查机制”。 （一）行为具有刑事违法性同时也具有社会危害性的情况。这主要指行为既违反了刑法规范，同时又侵害了法律所保护的利益，具有社会危害性的情况。根据“犯罪性的双层次审查机制”，应首先对其进行刑事违法性审查，具有刑事违法性的行为，再对其进行社会危害性审查。经过这两次审查不能排除其犯罪性的，就成立犯罪，即予以定罪处罚。 （二）行为不具有刑事违法性同时也不具有社会危害性的情况。这主要指行为既没有违反刑法规范，同时也没有侵害法律所保护的利益，不具有社会危害性的情况。根据“犯罪性的双层次审查机制”，应首先对其进行刑事违法性审查，不具有刑事违法性的行为，直接排除其犯罪性即可，即不予定罪处罚，而无需再对其进行社会危害性审查。 （三）行为具有社会危害性而不具有刑事违法性的情况。这主要指由于立法的滞后性和价值偏向性，某一行为虽然侵害了法律所保护的利益，但刑法未将其规定为犯罪的情况。根据“犯罪性的双层次审查机制”，应首先对其进行刑事违法性审查，不具有刑事违法性的行为，直接排除其犯罪性，即不予定罪处罚。这同时也是罪刑法定原则的真谛所在。 （四）行为具有刑事违法性而不具有社会危害性的情况。这主要指随着社会的发展使原来具有社会危害性和刑事违法性的行为丧失了社会危害性而仅具有刑事违法性的情况以及由于现实社会的复杂性使得某些行为虽具有刑事违法性但实质上对法律所保护的利益无危害性的情况。根据