基于交付主义的建设工程风险负担法理分析.doc

　　基于“交付”主义的建设工程风险负担法理分析 　　关键词 交付主义；建设工程；风险负担 　　 　　 经济 学上的“风险”指人们因对未来行为的决策及客观条件的不确定性而可能引起的后果与预定目标发生多种偏离的综合。1 合同法上的“风险”是指在买卖过程中，由于不可归责于买卖双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。引致风险发生的事由包括不可抗力、意外事件以及当事人不能预见的第三人的原因等。它仅存在于双务合同中，发生的时间应当在合同生效以后，合同履行之中，风险因不可归责于双方当事人的外界力量而产生，产生的后果是不利益，表现为标的物的毁损、灭失。法律意义上风险的内涵与建设工程项目所涉及的风险涵义有所不同。后者是指在工程项目建设过程中出现的能够预见的但不能确定的因素。其中既包括了不可归责于合同双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形，也包括了应该归责于合同双方当事人的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。由此可见，在建设工程领域，法律意义上的风险与传统意义上的风险相去甚远。本文从法理分析的角度研究风险，因此取前者义，将风险定义为在建设工程合同履行过程中，由于不可归责于业主、承包商双方的事由而使标的物遭受毁损、灭失的情形。 　　 　　一、合同风险负担原则 　　 　　对于风险负担的承担存在两种不同的主张：一种是所有权说；另一种是交付说。所有权说认为标的物的风险应与所有权一致，谁享有标的物的所有权，谁就承担该标的物的风险。 交付说认为标的物的风险负担应与标的物的交付相一致，交付前由交付人承担，交付后由受领人承担。所有权说是基于风险与利益一致原则，体现公平；交付说是根据占有原则，体现简便。我国民法通则虽没有对风险负担做出规定，但实践中长期适用的是所有权说。对于承揽合同中的风险负担，我国合同法中也没有直接的规定。但是依据《中华人民共和国合同法》（简称合同法）第142条的规定，买卖合同标的物风险负担采“交付”主义，即交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。因此，买卖合同规定的是交付说。依据上述同样的道理，承揽合同也应采用相同的标准，即以标的物交付为标准。具体说承揽合同风险负担的确定以工作成果和原材料的交付作为风险负担的标准。2 由于合同是合同缔结双方的最高行为准则，所以建设工程风险负担依据的是建设工程合同。建设工程合同是一种特殊的承揽合同，即对不动产的承揽合同。业主与承包商作为合同双方当事人，其风险负担方式依据“交付”主义原则进行。 　　 　　二、建设工程合同风险负担与违约责任辨析 　　 　　违约责任，是指当事人一方由于不履行合同债务或履行不符合合同约定或法律规定时，对另一方当事人所应承担的赔偿损失、支付违约金、强制继续履行等民事责任。由于风险负担与违约责任具有一定的共性，即两者都是合同在订立以后不能正常履行，都是分配合同不能正常履行所致损害的法律制度，所以对两者予以区分从法律角度看很有必要。 　　1．两者功能不同 　　风险负担制度的功能在于在双方都不承担违约责任时，对不幸损害进行合理分配而不在于制裁不法行为。违约责任的主要功能在于制裁违约行为，督促可归责的一方赔偿对方当事人所遭受的损失。如果标的物的毁损灭失是由可归责的事由所致，则由违约责任制度来解决；如果是由不可归责的事由所致，则由风险负担制度来解决。 3 　　2．两者发生的事由不同 　　风险的事由包括不可抗力、意外事件、当事人不能预见的第三人的原因。而违约则是多种多样的，既包括作为，也包括不作为；既有品质违约，又有给付迟延违约，凡是一切不符合合同规定的事由均可构成违约事由。 　　3．当事人对损失发生有无过错表现不一 　　风险发生系因当事人所不能左右的事由，当事人对此无能为力，毫无过错。而违约损害的违约方有无过错，对其承担损害赔偿毫无意义。即在承担违约损害赔偿时，对当事人的过错在所不问，只要其履行合同义务不符合合同约定即可。除非当事人以免责事由抗辩。 　　4．当事人的行为与损失事实之间有无因果关系表现不一 　　风险是非因当事人的过错所遭受的损失，当事人的行为与损失事实之间没有丝毫的牵连。在违约中，因果关系是归责的重要前提，是违约损害赔偿的一个必不可少的构成条件，没有因果关系就没有违约责任。 　　5．两者损失的范围不同 　　风险损失的范围仅限于遭受风险的货物所丧失的利益“即从货物原有价值减去风险发生后残存的价值，决不可能包括可得利益”。4 而违约损害的赔偿是违约责任的一种，其目的是补救遭到破坏的合同关系，使双方的权利义务恢复到合同得以履行的状态，在 计算 损失时，不仅包括违约行为导致的现实的损失，还应包括可得利益的损害，且这种计算方式也是我国《合同法》第 113 条应有之义。 　　在双方均未违约的情况下，只存在风险负担不存在违约责任问题，因而