复数法益下的被害人同意——优势法益说之提倡.doc

　　复数法益下的被害人同意——“优势法益说”之提倡 近代以来，被害人同意的出罪功能在刑法上得到了普遍的承认。但是，这种功能的发挥并非没有限制。限制可能来自于各个方面，不仅同意本身的瑕疵（如出现欺诈、胁迫或欠缺同意能力等）会使得同意丧失效力，而且并非所有的构成要件都接受同意的出罪功能。这里涉及到对具体构成要件及其所保护法益的具体分析。得到广泛研究和普遍承认的是，国家法益和公共法益等“超个人法益”是不可同意的；生命权和身体健康权在“法益质”上属于不可自由支配或支配受限的个人法益。因此，当某个构成要件所保护的法益是超个人法益或者不可自由支配的个人法益时，被害人同意就丧失了出罪的功能。但是比较棘手的情形出现在，当一个构成要件的保护对象是复数法益，而被害人仅仅针对其中单个法益做出同意表示时，应如何处理？我国刑法学界以往对这个问题研究不多，本文拟对此进行探讨。 一、复数法益的保护方式：选择性还是累积性？ 这里的复数法益，是指在一个构成要件中存在对两种或两种以上法益的保护。① 从法益本身的性质看，可以把它进一步区分为两种情况：一是两种法益均可被个人支配；二是其中一种可支配，另一种不可支配。很明显，对于两种法益均可支配且都得到被害人同意的场合，问题非常容易解决，这和可支配的单一法益一样，由于全部法益均得到同意而免受侵害，从而使得整个构成要件的不法都被排除。 困难在于被害人只是对复数法益中的某一种法益损害作出同意的情形。我国学者认为，当该复数法益是个人法益与超个人法益竞合时，对个人法益的承诺是有效的，但是由于同时侵犯超个人法益而导致对整体法益承诺的无效。② 但是本文认为，复数法益中是否存在超个人法益并不是问题的关键，对于没有得到同意的、剩下的法益而言，无论它的性质是可以自由支配的个人法益，还是不可自由支配的超个人法益，对于这里所要解决的问题来说，都是一样的，即它们都不是被害人同意的对象。在这种情况下，被害人的同意效果并不会因这一点而有所不同。例如，诬告陷害和伪证既侵害了公民的人身权利和民主权利，又侵害了国家的司法活动。但是，得到被害人同意的诬告行为和得到被害人同意的伪证行为，往往会出现不同的处理结果。又比如抢劫罪的情况，抢劫罪侵害的是双重法益，既侵害人身安全又侵犯财产安全，那么如果财产部分得到同意，是否还能构成抢劫罪？很明显，判断人身安全属于自由支配的个人法益对回答问题没有多大帮助。因此，本文认为，对于复数法益，如果同意只针对其中一种可支配的法益，那么剩余法益的性质是否可自由支配并不是判断整个不法是否成立的关键。 那么这里的关键是什么？本文认为，首先需要考虑的是构成要件的不法结构，即作为构成要件的保护对象，这两种法益究竟以一种什么样的组合方式存在？换言之，该构成要件对于它的多个保护对象采取一种什么样的保护方式？在学说上，对此有两种截然相反的观点。 （一）选择性保护：部分损害即满足整体不法 以诬告陷害罪为例，德国刑法学界的主流理论认为，被诬告人的同意是完全没有意义的；更确切地说，这种同意反而提高了构成行为的不法内涵，即加重了官方机构受到的欺骗。虽然德国刑法164条诬告陷害罪在司法之外，也保护个人免受无权的官方追究，但是，这两种法益之间是一种选择性关系，只要其中一种关系受到侵害时，行为构成就已经得到满足。因此，被诬告人的同意仍然对司法产生损害性影响，也因此不会影响其可罚性。这种观点可以被称为“选择性保护理论”，在德国刑法学界是比较有力的学说。③ 从构成要件中法益的组合方式来看，这种法益理论意味着各个法益之间是相对独立的关系，彼此之间是并列存在的关系，不存在重合或者重叠的情形。一种法益受到侵害就可以直接、单独地构成全部不法，同样的，排除一种法益的侵害，也不能当然地就排除对其他法益的侵害。因此，构成要件对于法益的保护，是可以选择的，也就是说，不必每种法益都受到侵害才满足构成要件，不法结构的充足不以各个法益都受侵害为必要，只要其中一种法益被侵害即满足该罪名。概言之，其实质是“一损俱损”。 （二）累积性保护：全部损害始满足整体不法 反对意见认为，通说忽略了一点：由于存在对可支配法益的同意，因此该法益并没有受到损害，在这种情况下，相关构成要件已经欠缺了重要的不法要素。至于剩下的法益所受的损害，是不能够单独满足这个罪的构成要件的。由于同意的存在破坏了该罪典型的不法结构，只能再考虑其他单一性罪名。④ 这种“累积性”的观点意味着，复数法益的组合方式是彼此叠加累积的，相互之间不可分立，构成要件的保护对象是所有法益的整体，而不是其中的一部分。如果其中的一部分法益没有受到侵害，那么这个构成要件的不法结构就是不完整的。由此可见，对于规定复数法益的罪名，只要存在对可支配法益的有效同意，那么整个构成要件的不法都不成立；或者反过来说，必须是全部法益都受到侵