对价是法治国家的治理术.doc

　　“对价”是法治国家的“治理术” 宪法人本主义精神确定了宪政的核心价值是自由。因为，一切宪法上的权利、利益在法律上都只能是自由。因为，自由是人类社会一切创造性的，所以，宪法要保护个人的自由并促进每个人自由而全面的发展。宪政的社会发展目标最终依赖整个社会成员自由创造力的高度和普遍提高来落实。个人自由为社会发展提供了永不停止的、无穷的动力。 但，宪法上的自由仅仅具有宣示性质。宪法对个人权利的保障取决于宪法实施过程中发展责任怎样分配和怎样安排。如何在平等、自由的个体之间进行公平的分配发展责任（包括财产责任、科学作品和文学作品生产责任、教育责任总之精神生产责任和物质生产责任）来实现效率和公平的法律价值及社会正义的目标？在宪法权利宣示的条件下，个人自由仅仅是选择自由，公民可以选择承担社会发展责任，也可以选择不承担社会发展责任。如果公民选择不承担社会发展责任，宪政发展目标就无法实现。因此，必须设立立法原则，制定相关法律体系，通过制定相关法律分配发展责任并强制执行法律，才能使宪政发展责任落实。 在宪法权利的宣示下，落实宪法权利必须建立几个基本的立法原则：第一，尊重每个社会成员的个人独立、平等和自由，包括尊重个人的消极自由；第二，任何制度安排的责任分配，不能使社会成员的自由受到实际损失；第三，在不使任何人财产损失的前提下，分配责任和负担来实现改善每个人的状况而使每个人至少不会变得更糟。上述原则是宪法权利保障的内在要求。宪政实施不能以违反宪法精神为代价。宪法权利保障也不能以牺牲公民的宪法权利为前提。这是宪法实施的前提条件。 如何满足上述立法原则又能有效的分配社会发展责任？ 对价是最有效的施政技术和施政方法。 一、对价的本意是允诺合同的效力原则 对价（consideration）原本是英美契约法上允诺合同的效力原则。允诺合同无对价无效。在个人之间的关系上，它是指换取某一允诺的代价，即：我为你允诺是为了换取你对我的允诺的承诺。对价作为允诺制度的效力原则，表达了人与人之间同时生效的相互允诺关系。 对价是公共资源私人占有冲突的解决的方法。任何社会发展责任都必须依赖对公共资源、国家资源、社会资源的经营生产进行管理和安排。可是，从逻辑上来说，公共资源是平等个人之间的公共财产。任何个人占有本应属于每个人平等占有的公共资源的正当性都不存在。但，任何生产都是单个人进行的、具体生产，没有抽象的社会生产。因此，只有使用对价的方法，才能解决公共资源私人占有冲突和矛盾的博弈：宪政通过颁布法律，宣布先占人先得，并通过保障个人劳动所得归个人的财产权归属原则，来分配公共资源使用的增殖责任。从宪法权利角度看，对价实际上是以个人选择自由为交易的标的在社会成员之间签订社会契约：先占人获得先占资源、承诺利用先占资源提供更多的选择自由为他人提供更多的资源使用机会，使公共资源私人占有获得正当性。只要不使任何个人受到损失，并公平的提供平等的选择机会，发展责任就能够公平的分配。在该社会契约中，国家通过制度安排为每个人提供了平等的制度承诺：凡是让度了选择自由的人，都能够获得选择自由增加的回报；凡是获得了让度选择自由而行使了积极自由的人，其财产权获得强制保护；凡是先占人必然会为让度人提供更多可供选择的自由作为回报。对价作为自由人之间以选择自由为交易标的社会契约的效力原则，使该社会契约必须满足如下条件：除非选择自由的交易使选择自由增加，否则，该社会契约会因缺乏对价而无效。 二、对价是帕累脱最优实现改进的法律条件 宪法基本人权与财产权之间存在价值冲突。在尊重每个人自由的前提下，国家只能通过立法行为，让自由人之间选择自由的让度换取选择自由的允诺是社会契约来实现选择自由的增长。 从法经济学角度看，这就是帕累托最优实现帕累托改进的法律条件：在除非使某人的状况恶化否则不会使另一方的状况改善的情况下，任何制度安排不会使个人比之前的状况变得更糟。因为宪法保障的自由仅仅上选择自由，该选择自由使发展责任无法公平分配：在宪法权利平等受保护前提下，公平分配发展责任成为博弈僵局的帕累脱最优，只能通过制度安排改变博弈僵局的状态，才能落实发展责任。因此，国家产生明确的立法责任：在自由人之间以选择自由为标的进行符合对价的允诺：让度消极自由换取积极自由的实现。因此，以选择自由为标的的社会契约必然带来平等主体之间选择自由成倍数的增长。任何进一步的制度安排都只能使个人选择自由增加而不会变得更之前更遭。这就是市场自由交易中自由与自由交易的对价机理。选择自由就是市场机会的提供。充分的市场机会是市场自由和财富增长的保障。在市场中，选择自由的增长就是财富增长机会的增加，某种意义上说，就是财富本身的增长。市场机会是市场竞争中最稀缺的资源。 对价因此使法律成为激励机制有效运行的法律条件。该激励机制只要满足对价的条件，就能够正常有效的运行。科思