建立反内部人控制法律制度.doc

　　建立反“内部人控制”法律制度 --编者 1.内部人控制缺乏明确界定 《全民所有制 工业 企业法》、《公司法》和《企业国有资产监督管理暂行条例》对内部人控制没有明确的界定，对企业经营管理人员利用企业的资源和信息谋取私利的内部人控制行为的界定，无论是其指导思想还是立法技术都有待进一步改善和提高。就内部人控制的界定而言，主要涉及内部人控制的定义和具体的构成要件。归纳而言之，这些不足主要有两点： （1）缺乏对内部人的明确界定 《企业国有资产监督管理暂行条例》第六章企业负责人管理中，对企业负责人的内涵没有完整的说明，仅仅在第17条中提及出资或独资企业中的总经理、副总经理、总 会计 师、董事长、副董事、董事等企业负责人（内部人之一），事实上企业内部人的内涵要广得多，很多企业设有总 经济 师、总经理助理、董事会主席、董事会秘书、主管、项目经理等很多其他职位，这些职位在企业经营管理中往往扮演很重要的角色，在《企业国有资产监督管理暂行条例》中并没有包含其中。《全民所有制工业企业法》对内部人控制几乎没有涉及，有关内部人的内涵仅局限于第四章的厂长，企业领导干部，范围宽泛，对象不明，可以认为是魔术条款。 （2）关于内部人范围缺乏周延性 主要表现在：其一，对内部人的亲属未包含在其中。从我国的企业内部人控制表现出来的情况看，内部人控制很多通过其亲属或朋友来实现。对此情形，有关法规未作反映。其二，对企业之外的内部人未包含其中。由于我国处于计划经济向市场经济转轨，国家权力在经济生活中仍然有举足轻重的作用。特别是我国特设的国务院国有资产监督管理委员会，制定了《企业国有资产监督管理暂行条例》，对国有资产采取集中统一的管理模式，国家相关的宏观经济政策以及国家对国有资产监管、处置的管理活动对公司的经营管理产生重大影响，证监会、财政审计部门、银行保险部门、税务工商部门对企业的经营管理活动具有重要的影响力，它们可以凭借自己的职权、职位或执法者的身份，从企业中谋取到自己的私利，表现为内部人控制的特征。但在《全民所有制工业企业法》、《公司法》、《税法》、《工商法》、《审计法》中未将其考虑为企业内部人控制的行为。《企业国有资产监督管理暂行条例》第38条对国有资产监管部门工作人员的干预所出资企业的生产经营活动，侵犯其合法权益的行为，依法给予行政处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任，对于利用工作职务，在企业实施内部人控制行为，却没有涉及，从而为反内部人控制法律制度留下了漏洞。 2.预防制度设计方面的欠缺 预防是反内部人控制法律制度的重要组成部分，也是制定完善反内部人控制法律的最终主旨。我国现行规章和党纪部门纪律对预防制度的设计，还有不尽完善之处，主要体现在： （1）公司经营管理信息披露的不足 向股东和公司员工披露公司经营管理信息是对内部人控制最彻底的预防之一。我国国有企业经营管理信息披露主要存在以下问题：其一，企业缺乏对投资者和员工披露经营管理信息的强制性要求，虽然《全民所有制企业法》、《公司法》、《工会法》、《证券法》规定对企业经营管理中重大问题股东和公司员工有权知晓，但并未作出明确的强制性披露规定；其二，信息披露的方式、标准不明确，尽管有财务审计报告的披露要求，也只有《证券法》简单地规定上市公司在指定的报刊上公开上市公司信息，而对于非上市公司的经营管理信息的披露方式、标准却未有条文规定。 （3）公众监督制度方面的倒退 无论国家的监管还是党组织的党员干部的自律，都是自上而下的一种管理。这种管理受自身人力、物力的限制，以及管理角度的限制，不可能全面和彻底。对上市公司而言，广大投资者不仅置身股市情况有直接的了解和切身的感受，而且人数众多，如果充分依靠广大投资者进行监督，可能会产生意想不到的效果。对非上市公司，建立鼓励公司员工的举报制度，对于监督管理机构有更多渠道和线索查缉内部人控制。在1988年制定的《全民所有制企业法》第49条就明确规定职工对企业领导干部提出批评和控告的权利，但在以后制定的《工会法》、《证券法》、《公司法》，特别是在制定《企业国有资产监督管理暂行条例》时，却没有这样的规定，可以说是我国反内部人控制法规制定的一大倒退。 3.行政设计机构中的疑问 虽然在设立国有资产监督管理机构前，国务院在对人大会议所做的说明中提出国有资产监管机构既不属于公务员也不属于事业单位，为国务院特设机构，这一定位虽然较好地解决了国有资产的产权问题，明确了出资人的到位，但是，对反内部人控制而言，存在一些难以避免的问题：首先是国有资产监督机构能否作为《企业国有资产监督管理暂行条例》和未来制定的《国有资产监督管理法》的执法机构，其 法律 依据不明。按新的国有资产监督管理机构，国有资产的行政监管机构为各级国有资产监