新论本土资源与西体中用的法治建构模式.doc

　　新论本土资源与“西体中用”的法治建构模式 无形消耗 一 本土资源的内涵和理解 在市场经济及法治思想刚刚萌芽的中国的今天，各种学术理论观点的争鸣，让我们看到了法治在中国的希望，但就在法治思想尚还幼稚的现阶段，这种思想的冲突似乎也给我国法治建设的道路，方向及方式等方面变的更加模糊和进退两难。特别是在涉及法治建构等根本性问题上，存在有关本土资源以及“西化”，“本土化”等理论的激烈交锋。力图在这些问题中有所创新，为法治建设提供更多的选择余地。近年来，以苏力先生为代表的学者提出“本土资源论”，为我国大规模移植西方的法律、法制打了一针镇定剂。我们暂且不论“本土资源论”的正确与否，但这一理论的提出确实也使不少学者和立法者冷静下来，对中国法制建设进程及理论进行反思。 无论是主张“本土资源论”的学者，还是反“本土资源论”的学者。似乎他们都未真正，正面，有意识的阐述本土资源的真实内涵，似乎在概念方面，双方已达成了共识。而认为，明确本土资源概念的真实内涵是创立本土资源论及本土资源的利用等相关理论的前提和基础，是其理论可能存在的逻辑起点。基于以上原因，着重从本土资源质、量两大方面阐述本土资源的内涵，并以此为基础论述相关理论。 一 从质的方面分析 “资源”在《辞海》中的解释为“生产原料或生活资料的天然。” “本土”被解释为“原来生长地”。由此，我们不难得出本土资源的字面意义应“源于原来生长地的生产资料或生活资料的天然。”而引申开来，便会有以下几个问题值得分析： 第一 “本土资源”是指所有的资源，还是仅涉及法的方面的资源，也可统称为法律文化资源。其中包括法律资源、法制资源、法治资源及法律技术资源等。苏力先生在《法治与本土资源》一书中说道“寻求本土资源，注重本国传统，往往容易从历史中去寻找，特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要，但更重要的是从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。”可见苏力先生所指的本土资源并不限于法律文化资源，也赞成这种观点。 第二“本土资源”可以区分为物质资源和非物质资源，具有可消耗性，可再生性或不可再生性。对于物质资源来说，常常具有消耗性和不可再生性。例如，我国的经济形态已从自然经济形态逐步过渡到商品经济形态，从一家一户的家庭农业经济体制过渡到社会化大生产的市场经济体制。传统的经济体制及制度资源已被逐渐消耗殆尽，演变为市场经济体制及商品经济形态资源，那么对于传统的经济体制资源来说，是否还对法治建设具有可利用性和价值了呢？答案是否定的。而对于法律文化资源等其他非物质资源来说，其是否还具有可消耗性呢？由于其本身的无形性，使得我们感觉到此类非物质资源属于精神世界的范畴，具有不可消耗性，但我们可以清楚看到，在外来文化与本土资源的冲突中，有些本土资源被异化了，一些本土资源在冲突中可能被“创造性地转化”为一种新的资源，还有一些外来文化由于自身的不完善及力量的薄弱而被本土化，但不管怎样，本土资源都或多或少地丧失了原有纯粹性，被外来文化侵蚀，甚至吞并。把其称为非物质资源的无形消耗。区分有形消耗和无形消耗的意义就在于，有利于从量的方面分析和理解本土资源的内涵。 第三 “本土资源”具有专属性、本土性及纯粹性，也即为一个国家或地区所专属的，完全产生于本国，本社会的历史及社会的资源。苏力先生的“本土资源论”主张建设法治国家应寻求本土资源，注重本国传统，立足本国现实情况，提出要对我国法制建设进行反思。对其的研究态度并无异议，它是实事求是精神的体现。但苏力先生研究的并不彻底，忽视了本土资源，本国传统的真正内涵，哪些是本土资源及其数量多少，缺少这些基础要件，使我们不由产生“本土资源论”带有空中楼阁之感。其实，苏力先生对我国法制进程及其理论的反思只是一重反思，仅指出了它的表象特征，而未深入其根源及本质，为此我们仍须对本土资源进行二重反思，三重反思。也即本土资源的真实内涵，以及“本土资源论”的理论基础或是根源何在。从苏力先生的著作中，我们并未清楚看到关于本土资源划分的标准及界限，其中，所谓的本土资源也或多或少地包含了已经被无形消耗的本土资源，从中我们可以找到西方法律理论的影子，而并非纯粹的本土资源，更何谈本土性，专属性？ 庞德认为，价值问题虽然是一个困难的问题，但它是法律科学所不能回避的。即使是最粗糙，最草率或最反复无常的关系调整或行为安排，在其背后总有对各种相互冲突和相互重叠的利益进行评价的某种准则。①纵观我国法律文化的历史演变过程，首先从社会结构方面来看，传统的中国社会结构的一大特点是家与国同构或者说家国一体化，此种结构导致了国政的原型实际上是家务，国法是家规的放大，国家内乱或国民争讼是家内不和睦的延伸。其二，传统中国文明存在法自然传统观念，老子说：“人地法，地法人，天法道，道法自然。”②因此，人道，天道乃是一道，人地法地法天法然，归根结底是法和谐