清代民法语境中业的表达及其意义.doc

　　清代民法语境中“业”的表达及其意义 “业”是清代民间契约中经常使用的一个基本概念， 中国 法学界对于这一概念尚无深入的研究。（注：日本学者对有关“业”的概念的讨论，参见寺田浩明：《权利与冤抑》，载滋贺秀三等：《明清时期的民事审判与民间契约》，北京： 法律 出版社，1998年，第197页以下。）造成这种状况的原因是学术界满足于用现有的民法概念体系去分析中国古代民事法律制度，因而无需从中国古代的现实生活中去把握自己的研究对象。正是基于这种方法论的立场， 台湾 有学者认为在中国古代法中，“称动产为物，财或财物，称不动产曰产、业或产业。物之所有权人为物主或业主”，（注：潘维和：《中国民事法史》，台北：汉林出版社，1982年，第354页。） 大陆学者也赞同对动产和不动产的这种划分，并认为古代称“动产所有人为‘物主’或‘财主’；不动产所有权人为‘业主’、‘田主’、‘地主’、‘房主’”。（注：张晋藩：《清代民法综论》，北京：中国政法大学出版社，1998年，第82页。） 但是事实上，无论是在法律制度中还是在社会观念中，中国古代均不存在动产与不动产的区分，对于“业”这一概念的使用也未必严格限于不动产，“业主”则更非专指物之所有权人或不动产所有权人。厘清“业”这一概念在清代民法中的确切含义，将有助于我们对中国古代民法整体框架的理解。因此，笔者试图以清代民间契约为基础，结合清代制定法的规定，对“业”这一概念做初步的探讨。 　　　　一　“业”在民间契约中的几种表达及其含义 在很多情况下，清代民间契约中的“业”是与土地和房屋权利相联系的，这也许是中国学术界认为“业”是指不动产的原因。因此本文也首先从土地契约出发，考察“业”的含义。 清代的土地制度较为复杂。从土地权利的归属看，大体上可以分为官田和私田两种类型。清王朝初期通过圈地，以后又通过开垦荒地、查抄地等方式占有了大量土地，这些土地称为“官庄”或“官田”，其地权归国家所有，但后期已出现私有化的趋势；私田的地权则分属于官宦贵族、地主、宗族以及农民所有。（注：参见孔庆明、胡留元、孙季平编著：《中国民法史》，长春：吉林人民出版社，1996年，第590—593页。） 从土地权利的内容看，大体上可以分为“田骨”和“田皮”两种类型。清代由于永佃权的 发展 ，形成了“一田二主”的现象，即“同一块土地的上层称为田皮、田面，由佃户享有它的使用收益权，是为皮主”；“下层称为田根、田骨，由原田主所有，是为骨主、田主”。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第116、85页。）这里所谓同一块土地的“上层”、“下层”是一种形象的说法，其实质是说在同一块土地上分别有对田皮的权利和对田骨的权利两种权利并存的现象，与 现代 法律制度中的概念相比较，大体上可以看作是对土地的所有权和用益物权(占有、使用和收益的权利)相分离的状态。（注：但也有学者认为清代的永佃权作为用益物权是对所有权的分享状态。参见李志敏：《中国古代民法》，北京：法律出版社，1988年，第84页。）清代官方的制定法并不承认永佃权的合法存在，因而田皮的买卖是被禁止的；同时，官田也不允许买卖。（注：张晋藩：《清代民法综论》，第116、85页。）此外，在土地的买卖中还存在“绝卖”和“活卖”两种情况，两者的区别在于活卖土地允许卖主向买主“找赎”，即卖主在土地交易完成后一定时期内还可以要求买主再付一部分地价，并放弃对土地的全部权利，而绝卖则不允许找赎。通常习惯上找赎以一次为限，经找赎后活卖即变为绝卖。但是事实上找赎次数并非严格限于一次，在清代民间契约中可以看到多次找赎的实例。清代官方制定法规定绝卖须使用官方印制的契约，即所谓“红契”，并向政府交纳契税；而活卖则无须交纳契税，也不是必须使用红契。此外，绝卖土地在交易完成后通常要将税赋“起割”、“推入”过户，而活卖却无需改变税赋责任归属。制定法和习惯法的这些规范可以帮助我们解读清代民间契约中“业”的含义和性质。 从最接近现代法律制度的角度看，清代“业”的概念含有不动产所有权的意义。乾隆十五年(1750)，闽南人张万卿所立断卖契是一个典型的例子： 立断卖契人张万卿，有承祖应分民田租并佃壹段贰大丘，载租玖石大，每石重壹百陆拾斛，共配产米伍亩玖分，坐在南门天妃宫边本衙门口……今因欠银，奉母命托中送卖与尤衙上为大宗祠内十二房祀业，价银捌拾两九城驼，折纹银库驼陆拾玖两贰钱足。银即收讫，田并佃听银主前去召佃耕种，管掌为业，日后永无言及贴赎等情。保此田并佃的系承租应分物业，不干房亲□□兄弟，亦无重张典挂为碍。如有不明，卖主抵当，不干银主之事。其产米伍亩玖分，就发图壹甲捌户张升云名内推出，付尤　收入场图叁甲贰拾伍户尤世昌户内纳粮，永为己业。今欲有凭，立断卖契为照。(例1)（注：《闽南契约文书综录》，《中国社会 经济 史研究》1990年增刊，第