结合BITs缔结实践谈中国在WTO多边投资协定谈判中应有立场.docVIP

结合BITs缔结实践谈中国在WTO多边投资协定谈判中应有立场摘要：双边协定缔结和实施实践中所暴露出的大量问题昭示依靠双边协定的办法无法对日益复杂多变的国际投资关系进行统一和规范的调整，国际投资关系必将进入由多边投资协定统一调整的新阶段，而WTO因为其在成员数量、组织机构和争端解决方面的显著优势成为谈判缔结多边投资协定的最佳平台。本文拟着力分析在WTO平台上进行多边投资协定谈判时，中国应该如何结合本国的国情、维护自身和广大发展中国家的利益，推动国际经济新秩序的建立。 关键词：投资；BITs；WTO 中图分类号:F117 文献标识码:A 文章编号:1006-723X(2012)06-0080-04 鉴于国际投资对国际贸易兼具替代效应和创造效应，WTO成立以来，在发达国家成员方的引导和推动下直接或间接开启了一系列与贸易相关的投资议题，先后达成了《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称“TRIMS”协议）、《服务贸易总协定》（以下简称“GATS”）、《与贸易有关的知识产权协议》等（以下简称“TRIPS”协议），直接规范了对贸易有限制和扭曲作用的投资措施，通过对“商业存在”形式提供的服务贸易的保护扩大了投资准入的范围，增强了对以知识产权投资的保护力度。然而，发达国家成员方在WTO框架下达成全方位多边投资协定的进一步意图却因为美国不愿降低对投资保护的标准而态度消极，以及发展中成员方的强烈反对而至今付之阙如。 在多边投资协定因为谈判各方的经济实力差距巨大、利益纠葛错综复杂而裹足不前的同时，双边投资协定（以下简称“BITs”）却因其简单、实用且针对性强的优势获得了长足的发展。截至2009年底，国际投资协定已经超过5100项，［1］其中有近3000个是BITs。［2］(P55) 众多的BITs实际上是发达国家在世界范围内推广其高标准投资保护规则和不断拓宽投资准入空间的结果。20世纪90年代以来，直接投资逐渐成为发展中国家资金的主要来源。在这样的大背景和普遍相信BITs具有吸引外国投资、促进经济发展的主观心态下，发展中国家开始大批缔结BITs，并且不断直接或间接接受发达国家在国有化和征收补偿的“全面、及时、有效原则”，放宽了对投资的解释范围，在争议解决方面逐步放弃了发展中东道国的“逐案审批同意”权等四大“安全阀”，概括接受了ICSID管辖权。 一、中国BITs缔结的现状及其潜在问题 自从1982年与瑞典政府签订了第一个双边投资协定后，中国也与100多个国家和地区签订127个双边投资保护协定，［3］成为世界上签订BITs最多的国家。比较中国对外缔结BITs的历史，我们发现中国早期缔结的BITs大都采取相对比较保守的做法，很少承诺对外资给予国民待遇，即使在少数对国民待遇有所承诺的BITs中也附加了很多限制条件；在国有化和征收补偿标准上坚持“公平合理适当”的原则；在投资者与东道国争议解决方面要么规定投资者对于因征收发生的补偿款额的争议可以选择东道国司法救济或者专设仲裁庭，但该仲裁庭应当采取逐案设立的方式；要么直接将投资者可向ICSID提起仲裁的事项限制于有关补偿额的争议或其他双方同意的争议；然而,自1998年中国与巴巴多斯签订BIT以来,中国政府在投资者与缔约国之间争端解决方式上的态度开始改变，即在BITs中规定允许投资者将投资争议提交国际仲裁，且通常附加保护伞条款，使得可仲裁事项变得模糊不清，使相当一部分合同争议演变为可向ICSID中心仲裁的争议。在征收的补偿标准上也明确了“市场价值”、“公平市场价值”。而《2003中德协定议定书》中将国民待遇的适用范围解释为包括但不限于：一项投资的管理、维持、使用、享有和处分，更是有将国民待遇延伸到投资准入阶段的可能性。除此之外，在投资和投资者的界定范围上也有显著的扩大。 中国在BITs缔结实践中的变化，一方面是因为随着发展中国家在吸引外资上竞争加剧，作为吸引外资最多的发展中国家，［4］在BITs中对外资和外国投资者提供更全面的保护和承诺是继续吸引外资的重要策略。另一方面，随着我国经济贸易的快速发展，我国企业“走出去”的脚步也逐渐加快。2009年中国对外直接投资存量规模超过2000亿美元，亚洲、拉丁美洲是存量高度集中的地区，对发达国家、地区的投资存量占74%。［5］这说明我国现在不仅仅是吸收外资的大国，而且正在成长为输出资本的发展中大国。同时处于输入和输出大国的双重地位使得我们在考虑如何有效的吸引外资、维护国家的经济管理主权、避免跨国公司限制竞争等不正当行为危害我国的经济结构和产业发展等问题的同时还要考虑到我国企业在海外投资的安全和其合法利益的保护。我国企业目前的投资主要集中在亚洲和拉美等发展中地区和国家，其法律健全程度往往有所欠缺，有的国家甚至政局也不稳定，国内战争、武装冲突