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制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事 有心栽花花不发，无意插柳柳成荫。　　——民谣 　　在这个问题上，有时，一页历史的教训超过许多本书。 一． 　　1801年3月3日夜，华盛顿，美国国务院灯火通明，一片忙乱。已经就任联邦最高法院首席大法官一个多月但仍然担任国务卿的约翰·马歇尔正忙着给法官委任状加盖国务院的大印。2这批法官是总统依据国会三天前通过的法律于昨天提名，今天白天参议院刚刚批准的。作为这种废寝忘食和效率之背景的是这样一个事件：联邦党人在去年底的总统和国会选举中全面失败。从法律上看，午夜之后，亚当斯总统就将离任，马歇尔也将卸去国务卿之职；而他们的对头，共和党(此共和党非美国今天的共和党，而是今天的民主党之前身；这一变迁也许是本文论点的另一种补证)领袖杰弗逊将继任美国第三任总统。作为撤退前的战略部属的最后一步，马歇尔必须赶在午夜之前送出这些委任状。 　　总体的战略部署从1800年末就开始了。由于行政权和立法权均已丧失，联邦党人唯一可能继续控制的阵地就是不受大选结果直接影响的司法领地。因此，当1800年年末联邦最高法院首席大法官因身体不佳而辞职后，联邦党人看重的候选人杰伊也以身体不佳为由谢辞提名，亚当斯总统立刻提名他的年轻力壮的(时年45岁)国务卿、坚定的联邦党人马歇尔出任首席大法官，得到了其控制的国会参院的认可。即将卸任的国会还采取了一系列动作，于1801年2月13日和27日先后通过了《巡回法院法》和《哥伦比亚特区组织法》，对美国的法院系统进行了重大的调整。前一法令将联邦巡回法院的数量从3个增加到6个，并因此新设了16名巡回法院法官；又在华盛顿这一对最高政治可能有重大影响的特区增加了5个地区法院，在每个地区增设一名检察官和一名联邦执法官；最后，又将联邦最高法院大法官的法定数量从6名减少到5名。3后一法令则在人口稀少但邻近首都的各县设立了42名任期5年的治安法官，这一任期将跨越下一届总统选举，杰弗逊总统除修改立法外无法替换。随后，一大批忠诚的联邦党人就任了这些新设立的官职；其中，治安法官是亚当斯离职前一天提名，离职前的当天参议院才批准的。而所有的委任状都必须于当天午夜之前由国务院盖印之后送出。否则的话，这批没有文凭的联邦党人法官将无法履行联邦党赋予他们的固守阵地的职责。就这样，在这新旧总统交接之夜，同时担任国务卿和首席大法官的马歇尔日理万机，有条不紊地指挥着这一撤退，整整工作了一个通宵。送交委任状之事，他委托给了其弟，刚被任命为新设立的华盛顿特区法官的詹姆斯·马歇尔。 　　一切都已准备停当，一个意外事件却打乱了撤退中的联邦党人的如意算盘－-詹姆斯并未能将全部的法官委任状送出。当太阳再次升起时，有17份治安法官的委任状仍滞留在国务院。新上任的杰弗逊总统对联邦党人的这些做法早就义愤填膺，得知这一消息后，立即指令他的国务卿麦迪逊拒绝发送这些已经签署封印的委任状，并将这些委任状都如同办公室的废纸、垃圾一样处理了。4与此同时，以共和党人为主的新国会立即引入法案并于1802年3月8日成功地废除了《巡回法院法》，但没有撤销有关治安法官的《特区组织法》。为了防止马歇尔控制下的最高法院挑战国会的行动，新国会还进一步以法令形式迫使最高法院从1801年12月到1803年2月关闭了长达14个月。当最高法院再次开庭时，已经是1803年了。5 　　未能获得委任状的威廉·马伯利以及其他三位亚当斯的午夜法官万般无奈，他们依据1789年《法官法》第13款所规定的联邦最高法院管辖权提出诉讼，要求最高法院向新任国务卿麦迪逊发出训令，命令他递交委任状。与此同时，联邦党人对共和党控制的国会废除《巡回法院法》的行为也在巡回法院提出了诉讼。两个案件都到了马歇尔大法官的手中。 二． 　　马歇尔大法官面临的局面非常微妙也非常棘手。他非常想利用这个机会来教训教训杰佛逊总统和共和党人；同时为了使联邦党人真正能够有效利用司法对抗为共和党控制的国会和总统，最高法院的权威也必须提高。然而，马歇尔也深知，这个汉密尔顿曾认为既无钱又无剑6的最高法院的权威很有限，无法强迫政府和国会服从最高法院的判决。此前，马歇尔就曾将马伯利的请求转告麦迪逊，要求麦氏就此问题给予答辩，然而麦迪逊毫不理睬。因此，即使最高法院作出判决，麦迪逊还会置若罔闻。这样一来，不仅判决毫无用处，更重要的是会偷鸡不成反蚀把米－-马歇尔个人的和最高法院的权威都会进一步降低。但如果为避免这一尴尬而拒绝审理这些案件，则意味着-－至少在他人看来-－马歇尔在共和党人的猖狂反攻倒算面前屈服了，他和最高法院也将同样灰溜溜的。干还是不干(To be or not to be)，这是一个哈默雷特式的问题，甚至更为哈默雷特，因为无论干不干都可能是输家。 　　“沧海横流，方显出英雄本色”，马歇尔决定要在一个看来必败的战役中打一场成功