2017司法考试三国法重点知识点整理.docxVIP

第一章.国际法（11分）一、导论（一）渊源（表现形式）1. 独立渊源：国际法院据以判案的依据（1）国际条约（某某公约），约束缔约国；（2）国际习惯，约束所有国家，形成须慎重；物质要素：反复实践；心理要素：法律确信。二者缺一不可。没有时间要素，不一定需要很长时间形成，短时间内也可以形成国际习惯。证明国际习惯存在须找证据。国际习惯写不写入公约，所有国家都须遵从。（3）一般法律原则（低频考点），隐藏在各国法律中，不是强行性原则；公平原则、禁止反言原则、善意原则、不当得利返还原则等。2. 不是渊源的（作为辅助资料，不能作为之后判决的依据）：司法判例（国际和国内判例包括国际部分）、学者学说、国际组织的决议。（二）基本原则（各国公认、所有领域、构成国际法基础、强行法性质）具有强行法性质（必须遵守），但不是所有强行规则都是国际法基本原则。1.国家主权平等主权性质：（1）对内最高权（立法、司法、行政权），（2）对外独立权。（3）自保权：自卫和国防。适用于网络空间。2. 互不干涉内政内政的判断条件：（1）该事项本质上是否属于国内管辖；（2）国家在该事项中的行为是否违反国际法规则和原则。3.不得使用威胁和武力包括禁止进行侵略战争的宣传、禁止使用武力。使用武力例外（不是绝对禁止武力）：自卫、安理会授权可使用武力。自卫使用武力条件：收到武力进攻进行时、必要性（不得不打）和相称性（还击不能过火）。4. 和平解决国际争端国家间发生争端时，首先利用和平手段解决；对一国国家内武装叛乱组织，不适用和平原则。5. 民族自决原则独立权：严格适用于殖民地的民族独立。对于一国国内民族的分离、分立活动，民族自决原则并没有为其提供任何国际法依据。6.善意履行国际义务（约定必守）联合国宪章优先（三）国际法在中国国内适用问题1.民商事范围内，条约优先，直接适用，没有其他报审程序，不需要法院审判委员会讨论决定。2. 其他领域内，条约没有优先权。3、直接使用、同时（平行）适用、条约转化适用（间接方式）仅在民商事领域内可直接适用国际条约。二、国际法律主体与国际法律责任（一）国际法律主体1. 主权国家国际法上的国家构成要素（1）定居的居民；（2）确定的领土（有领土争端不影响其他大部分确定的领土）；（3）政府（可能暂时流亡不在国内）；（4）主权（不可缺失）；联邦制（一国）、邦联制（多国）国家基本权利：独立权、平等权、自保权（国防权和自卫权）、管辖权（1）属地管辖权（属地优越，管外国人在本国领土内犯罪；外交豁免权）；（2）属人管辖权（国籍，管本国人在外国犯罪）；（3）保护性管辖权（管外国人在外国犯罪，结果及于本国）；实现途径：（1）该嫌疑人进入受害国范围内、（2）请求所在国引渡，不能跨境直接抓捕。（引渡：无条约，则无义务。双重犯罪原则，在双方国家都认为是犯罪。）（4）普遍性管辖权（在本国领域范围内、没有任何国家管辖权的区域内“公海”犯罪）；针对战争、违反人道罪、灭绝种族、贩卖人口、海盗等国际罪行。2.政府间国际组织（如联合国）非政府间国际组织（NGO例如国际奥委会）不是国际法主体。政府间国际组织的国际主体地位与国家是平等的，联合国与各国主权地位也是平等的，没有天然的能力管其他国家，必须依靠签订联合国宪章约束；条约登记后才可以成为联合国国际法院裁判的依据。3.争取独立的民族（巴解组织）（二）国家主权豁免1.绝对豁免：非经一国同意，国家的行为及其财产不受或免受他国管辖；绝对豁免是有效的国际习惯法规则，约束所有国家。相对豁免（不适用）：区分商业行为（不豁免）与非商业行为（国家行为豁免）。2.国家豁免一般原则：一国本身及其财产，遵照公约的规定，在另一国法院享有管辖豁免。即管辖豁免+执行豁免。放弃管辖豁免不认为放弃执行豁免（绝对豁免或相对豁免均不放弃）。一事一放弃，一案一放弃。执行豁免需要国家明示才能确认放弃。明示（语言和文字）放弃豁免：自愿、明确、特定。默示放弃豁免：起诉、出庭应诉、实质性答辩、反诉、作为利害关系人参与诉讼等。（出庭作证、适用法律等不算）选择管辖权与选择适用法律应区分看待。（三）承认和继承（高频考点）1. 承认：一国单方面行为，一国的承认不是被承认国构成国际法上国家的条件。（1）对政府的承认（无领土的变更）：有效统治，人民惯常服从；通过革命和政变成立新政权，承认新政府，法律后果：（1）对旧政府的承认自动撤销。（2）承认其拥有的国际权利对国家的承认（有领土的变更）：具有追溯力。一旦承认，不得撤销。独立、合并、分立（原国家不在）、分离（原国家还在）。（2）国家承认：两国正式建交（发布公报）、签订正式政治性条约（非商贸条约）：断交，不代表对主权国家承认的撤销。两国文化交流（球队比赛等）：事实承认（效力弱），随时可以撤销。共同参加多边会议：不代表默示承认。（3）承认的形式：明示（语言文字