仲裁证据的非诉化及其路径选择.docVIP

　　仲裁证据的非诉化及其路径选择 关键词: 仲裁证据/非诉化/诉讼化/仲裁制度 内容提要: 我国存在仲裁证据诉讼化的制度现实，造成了诸多弊端，为了消除弊端、实现仲裁制度的价值、促进仲裁 发展 ，应当通过确立独立的仲裁制度，增强仲裁当事人的证据主导权利的途径，推进仲裁证据的非诉化。 仲裁证据制度是仲裁制度的核心内容，不过，仲裁法并没有关于仲裁证据的系统规范，其关于仲裁证据的规定仅有四个条文，分别是举证责任、鉴定、仲裁机构收集证据的权力和证据保全，证据制度的其他内容则由仲裁规则加以规范，而仲裁规则的制定需要依据仲裁法和民事诉讼法。但是，多数仲裁委员会制定仲裁规则时，在有关证据制度的条文方面仍然“惜墨如金”。就形式与实质内容而言，仲裁法及仲裁规则所规定的内容并没有超越民事诉讼法的规定，仲裁证据与民事诉讼证据出现了同质化的现象，仲裁证据呈现出诉讼化的制度特征。至于作为衡量仲裁证明活动是否符合 法律 规定的证明要求的仲裁证明标准，是仲裁制度中针对仲裁员心证形成具有重要影响作用的具体法律规范，我国仲裁法对其并没有明确规定，而从现有法律规定的精神实质来看，完全可以说仲裁证明标准适用的就是民事诉讼的证明标准。从仲裁的法律实践来看，仲裁机构、仲裁员、人民法院似乎集体失语，大家当然地在仲裁中直接适用民事诉讼证据制度的有关规范，这似乎也成了某种习惯。而理论界更多关注的是仲裁证据保全和仲裁机构收集证据权力，而不是仲裁证据的本体，缺乏仲裁证据去诉讼化的充分理论准备。 一、仲裁证据诉讼化的弊端 （一）忽略了仲裁证据与诉讼证据的区别 1.仲裁证据和诉讼证据所依存的制度不同。民事诉讼证据属于民事诉讼制度的范畴，仲裁证据依存于仲裁制度，两者有不同的 历史 发展轨迹，仲裁证据的制度化发展与近代国际贸易的发展密不可分，相比民事诉讼证据而言更具国际性。 2.仲裁证据与民事诉讼证据所要证明的案件事实不同。民事诉讼证明主要是证明民事案件事实、以及其他依照民事诉讼审理的案件事实。仲裁证明是用来证明仲裁案件事实的，仲裁案件主要是平等主体之间的合同纠纷和其他财产权益纠纷，其中又以商事主体间的商事纠纷居多，与民事诉讼所要解决的争议不同。 3.仲裁证明与民事诉讼证明的程序不同。仲裁证明依照仲裁证明程序进行，民事诉讼证明按照民事诉讼证明程序进行，这两种程序的原理和具体规则都不同，体现的精神实质和当事人的权利也不同。 4.仲裁证据和民事诉讼证据的规范依据不同。仲裁证据要遵循仲裁法的规范，也要受制于进行仲裁所遵循的仲裁规则，甚至可能会因当事人的选择而适用其他的，如国际仲裁组织的仲裁规则。民事诉讼证据受制于民事诉讼法及其司法解释。 5.仲裁证明活动与诉讼证明活动的辅助手段不同。民事诉讼证明是民事诉讼程序核心构成内容之一，证明主体之一的人民法院作为国家司法机关，享有一系列的司法权力，具有履行职责的必要强制权力。仲裁证明中的仲裁机构是民间机构，不具有司法权力，也不得采取强制措施，在遇到障碍或者其他必要情形时，往往只能请求司法机关的支持。 （二）不能满足仲裁制度自身的功能目标 仲裁与近代商业发达与贸易交往繁多的 经济 条件有关，特别适应了商事主体寻求第三方主持解决纠纷而又不失其自主权利的纠纷解决机制的需求。仲裁的特点决定了其不像诉讼那样具有管辖权上的强制性、程序上的非选择性，同时又决定了仲裁裁决具有类似判决那样的既判力，比之诉讼，更能满足那些需要更多意思自治权利、需要更多灵活性、需要更多国际性和包容性的商主体的要求。在因商事贸易发生的纠纷中，商主体的纠纷非常复杂，既可能涉及行业习惯、国际惯例，还有可能涉及商事主体之间今后关系的维护、正常商业秩序的维持，甚至是既不同于一国立法精神的又不违背公序良俗的某种内在的商业灵魂，这时，诉讼要求法律适用的统一性、强制性和严格依法性，可能并不是恰当的。因此，可能更多地需要纠纷解决的妥当性而不是严格的法律性，此时，仲裁比诉讼就更具吸引力。但是，如果仲裁的核心部分仲裁证据的诉讼化严重，这就会使仲裁更像是换了一种名称的“诉讼”，无非是“旧瓶装新酒”而已。这样，就会严重削弱仲裁制度自身的制度功能，无法满足人们对于多元化纠纷解决机制的需求。其实，诉讼的功能目标更多的是实现一国实定法所体现的公正价值和秩序价值，而仲裁不仅仅是置于一国实定法背景下的功能考量，其不应完全受制于实定法，而更多的是尊重商主体的自治权利，尊重更大范围的商事活动规则，甚至是国际商业习俗的精神。仲裁与诉讼这种差别的功能追求，能够给人们带来选择的实质可能性，但是，在仲裁证据诉讼化的情形下这种可能会荡然无存。 （三）法律渊源的冲突与不足 我国当前的仲裁证据制度的法律渊源处于极为尴尬的境地：首先，从法律的逻辑性来说，仲裁证据制度应当遵循仲裁法和民事诉讼法的规定，但是民事诉讼证据制度