情势变更与不可抗力比较分析.PDF

目录 ※01 情势变更与不可抗力比较分析………………………………………………毕秀丽 ※06 国有企业资产重组的有关法律问题及对策…………………………………瞿丽红 ※13 谈艰难情形与合同落空………………………………………………………毕秀丽 ※16 办理房地产转让业务应注意的几个问题……………………………………孟 冰 ※19 建筑施工现场安全事故应如何承担责任……………………………………付 华 ※21 公司清算责任主体不尽清算责任应当承担连带赔偿责任之思考 ………………………………………………王发旭 ※25 关于证券业协会对三板市场行使监管权问题的几点探讨 ………………………………………………刘华南 ※29 独立董事能否真正独立………………………………………………………刘华南 ※33 在代理计算机软件最终用户类型的案件中遇到的问题和几点建议 ………………………………………………蒋英雷 本辑文章均系本事务所律师原创作品，不得擅自转载、使用。有合法用 途者，请与作者本人联系。 北京市京都律师事务所 KING CAPITAL LAWYERS 应用法律研究 情势变更与不可抗力比较分析 * 毕秀丽 不可抗力（force majeure）与情势变更（res sic stantibus）是两个非常相似 极易混淆的概念，在构成要件、适用范围方面有许多相似之处，但两者毕竟是两个不 同的概念，具有不同的功能和法律效果，因而对两者进行区分具有重要的法律意义。 我国的现行立法并未对情势变更原则做出明确的规定，有的学者认为《联合国国 际货物销售合同公约》第 57 条[1]是对情势变更原则作出的规定，我国已加入该公约， 因而情势变更原则已成为我国涉外经济合同法的一部分。[2]笔者认为该条只涵盖了情 势变更原则的事实构件。从其功能和法律效果来看，《公约》只是将其规定为法定的免 责事由，并未赋予法官和仲裁员以变更或解除合同的“公平裁量权”，这与情势变更的 立法本意不相符合。《国际商事合同通则》将情势变更称为艰难情形，并做了较为详细 的规定：“所谓艰难情形（hardship）是指由于一方当事人履约成本增加，或由于一方 当事人所获履约的价值减少而发生了根本改变合同双方均衡的事件，并且（a）该事件 的发生或处于不利地位的当事人知道事件的发生是在合同订立后；（b）处于不利地位 的当事人在订立合同时不能合理地预见事件的发生；（c）事件不能为处于不利地位的 当事人所控制；（d）事件的风险不由处于不利地位的当事人承担”。并规定发生艰难情 形后，“处于不利地位的当事人有权要求重新谈判。”当一方拒绝谈判或双方达不成协 议时，“法庭或仲裁庭依法依职权变更或解除合同。” 可见，《国际商事合同通则》对 情势变更原则（或称艰难情形）的构成要件和法律效果做了较为明确的规定。 我国的《合同法》、《民法通则》都对不可抗力作了不同程度的规定。不可抗力通 常是指当事人不能预见，不能避免和不能克服的自然灾害和社会异常事变。必须具备 四个特征：1、须是当事人在订立合同时对该事件不能预见的。2、该事件是当事人在 当时当地的情况下，按当事人的能力不可能避免的。3、该事件须是当事人按当时当地 *毕秀丽律师，中国人民大学国际经济法暨澳大利亚悉尼大学英美法双硕士，具有十年法官和律师从业经验。专 长：航空法、国际货运代理、股权转让和重组、国际技术许可或转让、国际贸易、外商投资等领域的非诉讼法律事务及 商事诉讼、国际仲裁。工作语言：中文、英文。 1 北京市京都律师事务所 KING CAPITAL LAWYERS