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自首制度疑难问题司法认定［摘要］ 案例的实证分析能够检验和深化理论研究，能够突出司法认定的难点并提供参照的释疑思路。对《刑事审判参考》28个自首案例的分析得出如下结论：自首的本质是犯罪人主动提请司法机关追诉，自首从宽处罚的根据是节约司法资源的功利价值和给与罪犯亲友的人文关怀价值。自首成立要件中必须包含接受审查裁判的要素，二要件和三要件没有本质差异。主动性的理解偏重分析行为人有没有主动投案的可能性，并不是局限于 “未被讯问”、“未被采取强制措施”的狭义理解。供述自己罪行的认定服务于实体法意义的定罪量刑，主要犯罪事实就是构成要件事实，包括基本犯罪的构成要件事实和加重处罚的构成要件事实。亲友介入的非典型自首认定依赖对自首本质的领会。 ［关键词］ 自首本质；自首要件；自动投案；如实供述；非典型自首 ［中图分类号］ D924.13［文献标识码］Ａ ［文章编号］1008—1763(2012)01—0148—06 自首是刑罚裁量的总则性量刑情节，自首的司法认定是一个容易引发分歧的难点问题。这一方面源于理论上对自首的本质、处罚根据、构成要件等认识存有分歧有关；另一方面司法解释所列举的典型和非典型自首难以涵括实践中出现的更加不典型的情形。 最高法院刑事审判业务庭主办的《刑事审判参考》自1999年创刊以来，刊登了大量涉及自首的案例，我们对其中的28个示范案例进行分析，从案例的角度解读自首制度若干理论问题和司法认定难点。 一 自首的本质及从宽处罚的根据 自首的本质理论上有不同的认识，代表性观点有：（1）悔罪说；（2）节约司法资源说；（3）功利说。［1］（4）犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉；（5）犯罪人主动提请司法机关追诉所犯罪行为。［2］ 从案例分析看，悔罪说不成立，特别是不能认为自首的动机是悔罪。实践中不乏有犯罪以后主动投案，如实交代罪行，审判时明确表示对自己的罪行不后悔，对受害人不道歉。在一些极端的案例中，行为人出自对某些法律政策的不满，故意犯罪、主动投案，造成公众事件，推动法律的修改或者其他意图。这样的情形自首仍然成立，言之出于悔罪却不恰当。《刑事审判参考》第9集（第66号）“姚伟林、刘宗培、庄晓华非法制造注册商标标识案”中，被告人姚伟林接受另外两名被告的委托印刷侵权的包装箱和商标标识，后来双方因为印刷费用等发生纠纷，姚伟林向公安机关举报致案发。［3］《刑事审判参考》第48集（第381号）“董保卫、李志林等盗窃、收购赃物案”中，被告人董保卫、李志林、董曙光共同盗窃，董曙光因为分赃很少，又听说举报能领奖金，遂向被盗单位举报自己与其他人盗窃该单位物品的情况，并由被盗单位人员带至公安机关报案。［4］第一个案例的动机是泄愤，第二个案例的动机是图利。两个案例法院都认定行为成立自首，动机都不是悔罪。 其他几种学说有重合之处，从法律规定 “犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行”的定义看，自首表现为“在有自主选择可能时自愿将人身置于司法机关控制”“自愿将自己的罪行交由司法机关处理”，将自首的本质定位于自愿提交国家追诉是准确的。 从自首本质出发，从宽处罚的根据主要是节约司法资源的功利价值。自愿将人身置于司法机关控制，大大减少了发现犯罪、控制犯罪、查证犯罪的困难；自愿将自己的罪行交由司法机关处理，大大减少了侦查、控诉、审判犯罪的困难，客观上达到节约司法资源的目的，犯罪人罪责的减轻理应得到从宽处罚。这种功利价值在刑法修正案（八）第8条中有了很好的注解。即“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。” 不可忽略的是，由于实践承认亲友介入型的非典型自首，认可“亲友的主动性”视为“行为人本人的自动性”，也使得自首从宽处罚根据中有对亲友义举的人文关怀价值。同样的行为别人做会得到褒扬奖励，亲友做受益的是罪犯本人。从人伦角度看亲友介入时面临了极大的情感压力，亲友有从轻处罚罪犯的心理诉求，也只有对罪犯从轻处罚才能促进亲情友情的融洽。正是基于这一点2010年《人民法院量刑指导意见（试行）》规定：“对于亲属以不同形式送被告人归案或协助司法机关抓获被告人而认定为自首的，原则上都应当依法从宽处罚；有的虽然不能认定为自首，但考虑到被告人亲属支持司法机关工作，促使被告人到案、认罪、悔罪，在决定对被告人具体处罚时，也应当予以充分考虑。” 二 自首要件的三要件说及二要件说 1979年刑法只规定了自首的法律后果，1984年最高法院、最高检察院、公安部《关于当前处理自首和有关问题具体应用法律的解答》规定了自首的三要件，即“自动投案”、“如实交代自己的罪行”和“接受审查和裁判”。1997年刑法第67条规定：“犯罪以后自动投案，如实