典型个案及法律制度变迁.doc

典型个案及法律制度变迁 典型个案和法律制度变迁 汤唯 雷振斌 烟台大学 Yantai University 【摘要】在当代中国法治改革的浪潮中，一些典型个案对于推动相关法律制度的变迁产生了较大影响，从中可以窥视出法律制度变迁的需求，变迁过程中角色博弈的格局，以及相应配套制度安排的成熟程度等。而这种透视有利于揭示法律制度变迁的法社会学和法经济学规律。 【关键词】典型个案 制度变迁 法经济学 法社会学 Typical Cases and of Legal System Changes 【英文摘要】In the wave of China’s contemporary reform of rule of law some typical cases made a greater impact on promoting changes of relevant legal systems，from which the demand for legal system changes，the structure of role game in the process of changes and the maturity degree of relevant complementary institutional arrangements can be found，And this perspective is favorable to revealing the law of law and society and the law of law and economics in legal system changes． 一、进路：法律制度变迁的理论分析 当代中国正处于社会转型的历史时期，和之适应，法律制度变迁成为鲜明的时代特色。国家每年都会颁行大量新的法律法规，也会对原有的法律制度进行适时适需的修改。而在推动法治创新的诸多因素中，具有影响性的个案功不可没，往往是某个社会影响颇大的个案促成了某项重大法律制度的变迁。但在以往的法学研究中，关于法律制度变迁的学理并未形成系统的框架和体系，难以把握个案推动制度变迁的原理和规律。 只有从时代变迁和利益对峙的法律源头出发，洞察法律制度改革的背景、途径和规律，才能对优化法律变迁机制有所裨益。同时，制度变迁的法理研究，有必要通过对古今中外有影响力的、起示范作用的个案分析，阐释法律变迁机制的深层经济背景和社会背景，提出诸如法律进化理论、公平正义理论、交易规则理论、利益博弈理论、成本效率理论等，才能达成有指导性的成熟理论。笔者以为应该关注下列理论模型的研究： 第一，法律变迁条件论。无论古代还是今日，无论西方还是东方，宪法、民法、商法、经济法、诉讼法的发展都是社会运动的客观产物，法律制度的变迁也和社会变迁密切关联。经济、政治、文化等各种因素相互耦合，决定着法律制度的特殊类型及其发展前景。要分析法律制度的内涵和样态，必须探究各种法律制度的背景因素，探究个案推动法律变迁的特殊环境，探究法律文化对于法律变迁的作用，解决“法律制度为什么会发生变迁”、“法律在什么条件下能够变迁”的问题。 第二，法律变迁属性论。探讨法律制度变迁和个案的关系，还需要阐释那些能够推动法律变迁的个案特征，解决“什么样的个案会推动法律变迁”的问题。这里，推动法律改革的个案必须具有新颖性、典型性、影响性、示范性等特征。应该说，在古今中外历史上，典型性个案对于推动各国法律改革起了举足轻重的作用。法学家需要纵横比较各国法律变革的典型范例，使法律变迁研究成为一种有正反两面启迪意义的制度设计。 第三，法律变迁途径论。通过比较个案推动法律变迁的各种途径，可以解决“法律变迁应该采取何种最佳方式”的问题。法学家要从法社会学的思考出发，对立法规划、立法内涵、立法程序、立法实施进行解剖，具体分析个案如何影响立法、个案如何形成司法解释等途径问题。 第四，法律变迁博弈论。法学家可以致力于社会调查和数据分析，通过对个案如何影响人们的法律理念和行为模式的实证分析，为改良法律制度提供数据化的方案。此外，法学家还可从典型个案的社会功能人手，深入探讨人权、公平、利益、效率和秩序之间的相互关系，洞察其背后所蕴涵的民主性、社会性、科学性、进化性等因素，解决“法律变迁中追逐的基本价值是什么”的问题，最终建立法律制度变迁的公平和效率模型。 第五，法律变迁效果论。从一定意义上看，法律变迁的过程就是法律不断从内涵形式的“不成熟一成熟”、从权利保护的“不均衡一均衡”的循环转化过程，而变迁之后是否能够达到法律制度和社会需求的均衡效果是衡量变迁成功和否的核心标准。法学家的使命，就是寻求和优化法律变迁的效果效益，研究如何消除现行