《反不正当竞争法》中的一般条款研究-山东社会科学.PDF

２０１３年第１期　　　　　　　　　　　　　 　　山 东社 会 科 学　　　　　　　　　　　　　　　　　　 Ｎｏ．１ 　总第２０９期　　　　　　　　　　　　 　　ＳＨＡＮＤＯＮＧＳＯＣＩＡＬＳＣＩＥＮＣＥＳ 　　　　　　　　　　　　 ＧｅｎｅｒａｌＮｏ．２０９ 《反不正当竞争法》中的一般条款研究 黄　娟 （山东财经大学 法学院，山东济南　２５００１４） ［摘要］　一般条款及其适用是反不正当竞争法的立法基础，决定着反不正当竞争法的 整体设计。作为一个学理概念，一般条款的含义经历了原则层面的理解到法律规范的认识。 关于一般条款的适用模式，我国修订《反不正当竞争法》宜确立一个单向授权司法机关的有 限的一般条款。 ［关键词］　一般条款；概括性法律规范；适用模式 ［中图分类号］Ｄ９２２．２９　［文献标识码］Ａ　［文章编号］１００３－４１４５［２０１３］０１－０１１５－０５ 　　一、问题的提出：观点评述 迄今，法学理论界对我国《反不正当竞争法》中是否存在一般条款有肯定和否定两种观点。二者的分歧 在于分别使用了目的解释和立法解释的方法，对《反不正当竞争法》第２条第２款“违反本法规定”中的“本 法”进行了广义和狭义两种解释。肯定说认为，我国《反不正当竞争法》第２条第２款“违反本法规定”中的 “本法”并不必然理解为《反不正当竞争法》第２章第５条至第１０条的各项禁止性规定，而应解释为整部《反 ①否定说认为，我国《反不正 不正当竞争法》，特别是自愿、平等、公平、诚实信用的原则以及公认的商业道德。 当竞争法》没有规定一般条款，该法第２条第２款所称“违反本法规定”特指违反第２章第５条至第 １５条所 ② 规定的１１种不正当竞争行为。除非法律另有规定，不允许执法机关根据原则认定其他不正当竞争行为。 在肯定说内部，由于对一般条款的界定及其涵盖范围有不同的认识，又有一般条款说和有限的一般条款说的 争议。一般条款说认为，《反不正当竞争法》中的一般条款是不正当竞争行为的一般条款，即应是对不正当 竞争行为的界定及其一般条款化问题，其“既体现在第２条第１款对遵守‘诚实信用’、‘公认的商业道德’等 ③有限制的一般条款说则 竞争基本原则的表述中，也反映在第２条第２款对‘不正当竞争’概念的定义中”。 认为，《反不正当竞争法》中的一般条款还须体现相应的法律责任条款，还要解决如何对不正当竞争责任加 以规范的问题，进一步说，《反不正当竞争法》中的一般条款既是不正当竞争行为条款，也应是不正当竞争责 任条款。 在否定说内部，有学者从法律属性的角度解释《反不正当竞争法》第２条第 １款和第２款，认为《反不正 当竞争法》第２条第１款类似于诚实信用原则的规定，只是一个价值指令，不能视为可以直接适用的一般条 款；第２款仅是立法者对不正当竞争所下的一个定义，二者及结合都不是严格意义的反不正当竞争法一般条 ④ 款。另有学者认为，我国《反不正当竞争法》第２条第２款之规定的属性是法律概念，从功能上看，法律概念 因缺少法律原则的高度抽象性而不能达到原则指导性，因不具备法律规范的具体行为范式也不能发挥具体 　收稿日期：２０１２－０８－１２ 　作者简介：黄　娟，山东财经大学法学院教授，硕士生导师，研究方向：竞争法。 　基金项目：本文是山东省高等学校人文社会科学研究计划项目“信托型资产证券化法律制度的完善”（项目编号：Ｊ１１ＷＢ０４）的部分成 果。 　①邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，《经济法学 ·劳动法学》２００３年第１２期。 　 孙琬钟主编：《反不正当竞争法实用全书》（中国法律年鉴１９９３年分册），中国法律年鉴社１９９３年版，第２６－２９页。 ② 　③邵建东：《我国反不正当竞争法中的一般条款及其在司法实践中的适用》，《经济法学 ·劳动法学》２００３年第１２期。 　 郑友德、范长军：《反不正当竞争