“用工主体责任”不等同于成立劳动关系.docVIP

“用工主体责任”不等同于成立劳动关系 　摘 要 “用工主体责任”一词出现于2005年劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）第四条规定中，其立法宗旨是为了保护在建筑施工、矿山企业两个行业中，用人单位将工程（业务）或经营权违法发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，承包方随意招用的劳动者的权益。理论和实践中，对“用工主体责任”的理解始终存在分歧，本文对“用工主体责任”是否等同于成立事实劳动关系、此种责任的范围、如何承担进行探析，并提出符合实际的解决问题方法。　　关键词 用工主体责任 事实劳动关系 工伤保险责任　　作者简介：侯佳，吉林省高级人民法院。　　中图分类号：D920.4 文献标识码：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2016.09.310　　一、从一则案例说起　　基本案情：某抢险队经招投标获得某城区治理标段工程施工任务。2011年11月，该抢险队与自然人从某签订《施工合作协议书》，实际上是将其承包的部分工程以施工合作的方式转包给从某。从某又找周某等村民到该工地干活，周某为带工人，报酬按完成的平方米领取。本案一审原告刘某某的父亲刘某被周某带到工地劳动，刘某在工地突发脑出血，被送往医院后死亡。刘某某向当地县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条 的规定确认刘某与抢险队成立劳动关系，经该仲裁委裁决，认定刘某生前与抢险队之间存在事实劳动关系。　　抢险队不服仲裁裁决向法院起诉。本案的争议焦点是刘某与抢险队之间是否存在事实劳动关系。一、二审法院均认为刘某与抢险队之间不符合成立事实劳动关系的条件，判决不存在事实劳动关系。刘某某不服向吉林高院申请再审，吉林高院作出驳回刘某某再审申请的裁定。　　二、“用工主体责任”与是否成立事实劳动关系的理论分歧　　理论和实践中，对此类案件的处理始终存在分歧，一是肯定说，劳动者与发包方之间存在事实劳动关系，认为发包方违法分包对劳动者造成损害时，其承担的“用工主体责任”就是用人单位责任。 二是否定说，认为劳动者与发包方之间不存在事实劳动关系，双方之间不符合劳动关系的法律特征，劳动者系承包方招用，与发包方之间并无直接关系，“用工主体责任”是一种为了保护劳动者所设立的一种特殊责任。　　持肯定说的学者主要认为：首先，发包方将承包权或经营权转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，这种违法转包不代表能够将其承担的责任一并转包。 其次，从立法角度出发，《通知》第四条的规定是对违法发包人的一种严厉处罚，是为了保护作为弱势一方的劳动者，同时纠正建筑、矿山两类行业中随意违法发包或转包的现象。 在实践中，劳动仲裁部门往往采纳肯定说。　　持否定说的学者主要认为：首先，劳动者与用人单位之间是否存在劳动关系，关键要判断双方之间是否存在劳动关系的构成要件。在立法上尤其是《通知》这一立法层面上，不应随意拟制劳动关系。 此类案件中，劳动者与发包方往往从未谋面、素不相识，没有形成劳动权利义务关系的合意，因此不应认定成立事实劳动关系。其次，劳动者与招用其劳动的承包方有直接的雇佣关系或劳务关系，而劳动者与发包方之间不存在直接的权利义务关系。再次，劳动者与发包方之间不具备劳动关系的法律特征，尤其是不存在身份依附关系。　　三、“用工主体责任”不等同于成立事实劳动关系　　对此，笔者持否定说。理由如下：　　（一）从劳动关系的法律特征来看，无法得出构成劳动关系的结论　　劳动关系应当具有基本的四个特征：第一，平等性和隶属关系的统一；第二，兼有人身关系和财产关系的双重性质；第三，具有国家意志为主导、当事人意志为主体的属性；第四，劳动者必须加入到用人单位，成为其职员，与其提供的生产资料相结合。　　此类案件中发包方与劳动者之间的关系与上述特征相对比，难以得出构成劳动关系的结论。其一，双方不具有隶属关系。劳动者并非按照发包方的指示进行劳动，发包方也无权直接安排或指挥劳动者进行相应的工作。其二，双方不存在财产关系。劳动者的薪酬是由不具备用工主体资格的承包方所提供，发包方甚至不知道劳动者的薪酬是多少。其三，发包方与劳动者之间没有丝毫建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手即具有用工主体资格的分包人或分包人是谁，具有用工主体资格的分包人或转包人也同样不清楚劳动者是谁，是否实际为工程提供了劳务。在缺乏双方合意的情形下，直接认定二者形成劳动关系，违背《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。其四，劳动者并非加入发包方单位，不具有人身从属性。此类案件中的劳动者往往由实际施工人自行招收、自行管理，由实际施工人指派从事短期、临时性的工作，劳动者不受发包方管理、不需遵守发包方单位劳动规章、不需服从发包方单位劳动纪律。《通知》所列