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中美陪审审判制度实质性差异――麦克尼尔诉喜-楼强力施工架公司案点评 　　　美国陪审制度是宪法的设计者们努力创造一个独立的司法系统，但同时又坚持进一步防止司法专断而设置的当事人权利保障制度，它的功能在于防止为消灭仇敌而进行的无事实根据的指控和提防那些容易受更高当权者影响的法官。于是，在我国，随着司法威信急剧下降，加强审判监督力度的呼声不断高涨，推行以美国陪审审判制度为原形的陪审员制度也成为我国审判制度改革中的一股潮流。然而，“照猫画虎反类狗”的教训在我国改革中实在不是一二例了，不同法律文化背景下有着相似名称的制度所承担的功能及其实现方式往往迥然不同，本案提供了由美国陪审审判制度运作的全过程，本文对英美陪审审判制度增加一点背景介绍，试图提供一个“虎”的原形，并与我国陪审审判制度加以对比，找出“猫”和“虎”之间的一些实质性差异： 　　（1） 当事人对陪审审判程序的选择权。 　　美国陪审审判制度与我国陪审审判制度的一个最核心的、最有实质意义的差异在于，陪审审判是一种由宪法保障的权利-权利可以放弃。象有权选择由陪审团参加的审判一样，当事人也有权选择没有陪审团参加而仅由法官进行的审判（在刑事审判中他还有权选择供认犯罪而完全免予审判，即诉辩交易）。程序选择权赋予当事人根据自己的程序利益和实际需要作出自主判断的机会，当事人可以选择对他而言最为有利的程序，从而使不同审判程序制度的不可避免的内在缺陷在这种选择中得到过滤。比如，由陪审团参加的审判可能使审判的公正性有更多的保障，却比仅由法官进行的审判要复杂得多，当事人为此付出的时间、精力和金钱都成倍于法官审判。如果当事人认为陪审团的非理性的同情心并非总是帮助好人，或者当事人认为不值得为案件付出昂贵的成本或付不起如此昂贵的代价，他可以放弃陪审审判的权利。 　　相比之下，我国的陪审审判程序是由法律作出原则性规定而由法院作出自由裁量的制度设置，在实践中，是否由正式法官组成合议庭常常是法院根据在册法官是否够用而决定的。对于是否接受由陪审员参加的审判，当事人没有程序选择权。换言之，陪审审判是强加于当事人的程序，而被迫行使某种“权利”实质上构成了一种义务。即使当事人认为由专业法官组成的合议庭审判比由法律外行参与审判的混合法庭更能保障审判结果的正确性，他也只能接受法院为他安排的陪审审判程序，反之亦然。 　　（2）陪审员的产生方式及以此为基础的相对独立性。 　　美国陪审团成员的相对独立性首先是由陪审员的遴选程序保障的。陪审团候选人是法院辖区的选民，法官从选民民单中摇奖式的随机选择组成具体案件陪审团，全过程均由双方律师参与，如果律师有正当理由认为某公民不宜担任本案陪审员，比如他事先熟悉案情，则可以提出申请，经过双方辩论后排除；各方当事人还有一定名额的“无条件异议”权。陪审员选择的随机性使陪审员没有职业法官那样屈从于腐败或滥用权力的动机，因为他们既不依赖于司法当局而生存，也不会因为追求职业升迁而屈从于政治干预；与此同时，自案件审判开始审判员与世隔绝的制度性安排使审判员也独立于社会舆论；当事人双方律师对选择陪审员过程的参与承担了与回避制度同样的使命，使陪审员独立于某种社会角色或人身关系。 　　我国的陪审员是由法院聘任的，其身份与美国法院中的司法辅助人员差别不大。他们在法院辖区有某种身份，比如法学专家，或某种有代表性的模范、先进人物，或曾经有过正规、非正规司法经历的退休人员，经法官“选拔”、聘任之后，即作为法院常设的编外法官并接受法院支付的定期或定额报酬。参与具体案件审判，也是由法院临时指定的，不过没有随机产生程序。这些陪审员之所以能够作为案件的裁判者，往往是基于他们对当地情况的熟悉或在当地的威望。如果经过人大常委会以正式程序任命的法官且不能作为人民的“公仆”而免于受任何政治势力和社会利益集团的操纵，那么，这些把陪审员身份作为一种荣誉、奖赏或把参加陪审作为第二职业机会的人，这些没有任何哪怕只是掩人耳目的遴选程序保障的普通人，在熟人社会中行使与法官同样的权力，并且不承担任何职业责任，按照正常的人性推论，他们滥用权力的危险性岂不比法官大得多？ 　　　（3） 陪审员的审判权力。 　　以陪审员身份相对独立性为基础，法律赋予陪审团以相对独立的审判权力。陪审团与官分别对事实问题和法律问题分别做出裁决-陪审团的裁决称为verdict，而法官的判决称为judgment .在刑事案件中，有罪无罪由陪审团作出结论，而量刑则是法官的权力；在民事案件中，陪审团对事实加以认定（find），法官就原告胜诉或败诉的金钱数额作出相应判决（decide）以为执行依据。如本案所示，不服陪审团裁决的一方当事人可以在上诉之前请求原审法院对审理中的程序性错误或支持裁决的证据缺陷作出补救，即动议重新审理或作出不顾陪审团判决的判决（“judgement n.o.v”）