刑事法治“第三领域”：中国刑事及解制度结构定位及功能分析.doc

刑事法治“第三领域”：中国刑事及解制度结构定位及功能分析 　 一、问题与进路 目前学界关于刑事和解的研究主要包括两个方面，一个方面偏重于理论介绍，主要内容是译介西方刑事和解或恢复性司法的理论与实践；①另一个方面侧重于立法上的制度建构，主要内容是论证中国是否以及应当如何在立法上确立刑事和解制度。② 纵观相关研究，除了极个别之外，③目前学界的绝大部分论著都主要不是以中国自身的刑事和解制度实践为基础，而是或隐或显的以西方相关理论与实践为中心。偶有少数论者提及中国刑事和解的实践，在很大程度上也只不过把这些实践装进了西方人的概念体系之中，④而未能基于这些实践作进一步的反思和追问。当然，必须承认的是，在刑事和解实践者那里，比如检察院、法院系统，存在着对这些实践的持续性关注，⑤但是受实践者本身视阈的限制，这些关注在理论上的意义非常有限。 现有研究对中国自身刑事和解制度实践的忽视，使得学界的相关研究在很大程度上只不过是西方理论在中国的翻版，其中少有中国学者自身独到的认识，甚至罕有这方面的学术努力。对于本文重点关注的问题而言，这种研究状况尤其体现在两个互相关联的方面：一是除个别学者外，很少有学者对刑事和解制度在中国整个刑事法治中的结构定位进行研究，尤其没有结合中国自身刑事和解制度实践进行研究；二是在刑事和解制度的功能认识上，学界的研究也主要是“翻译”了西方刑事和解理论的相关叙述，而少有结合中国实践和中国语境的讨论和分析。个别学者从实践出发进行的相关探索，也难以形成富有成效的对话。对于立志追求学术自主性的法学界而言，这种研究状况自然是无法令人满意的。 在笔者看来，导致这种研究状况的原因至少有以下两个相互关联的因素，一是受一直以来的法律移植与理论移植的影响，刑事诉讼法学界已经形成了理论借鉴的“惯习”，从而缺乏对中国经验的关照，尤其缺乏对西方制度和理论——特别是基于中国实践和中国语境的——反思性认识；⑥二是受借鉴“惯习”的支配，刑事诉讼法学的绝大部分研究到目前为止，还没有意识到司法实践更可能是法学研究创新的基础，还没有充分认识到司法实践对于法制建设所蕴涵的重大价值，⑦特别是司法实践很可能具有的、对于法治建设具有积极意义的“意外后果”。⑧ 有鉴于此，本文将尝试以中国目前刑事和解的制度实践(而不是以外国的理论或实践)为中心，考察刑事和解在中国刑事法治结构中的具体位置，并在此基础上结合中国法制建设的具体语境，分析刑事和解可能具有的建设性价值。在内容和观点上，笔者将主要指出，一方面，在刑事法治的结构中，中国的刑事和解制度实际上居于犯罪处理的国家模式与社会模式之间的中间位置，从而构成了刑事法治的“第三领域”；另一方面，在功能上，由于“第三领域”的独特中间位置，刑事和解在中国当下的法治建设语境中，除了具有学界所认识到的一般功能外，亦于沟通国家法与民间情感及需要，实现国家对基层社会的有效治理大有助益。在具体的考察和分析进路上，笔者主要以中国刑事和解的制度实践为基础，结合中国当下刑事法治建设的基本语境，层层追究，逐渐递进地展开分析：首先描述中国刑事和解的实践面目与制度模式，然后以此为基础，探究其在中国刑事法治中所占据的结构性位置，进而以中国刑事和解制度所占据的结构位置为前提，追究其在中国当下刑事法治建设语境中所可能具有的潜在功能，最后对全文的主要观点进行必要的总结与反思。 二、中国刑事和解的实践面目与制度模式 众所周知，刑事和解是近年来在中国司法实践中生长并兴起的新型司法制度。从现有资料来看，如果不包括刑事自诉和刑事附带民事诉讼制度中的和解，⑨中国最早规定刑事和解制度的，可能是北京市朝阳区检察院2002年开始试行的《轻伤害案件处理程序实施规则》，该《规则》规定，在轻伤害案件中，被害人与犯罪嫌疑人达成和解的，检察机关可对犯罪嫌疑人做出相对不起诉的决定。随后北京市政法委于2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，在整个北京市范围内推行轻伤害案件的刑事和解试点。此后全国一些省、市(地区)甚至县级政法机关纷纷开展了刑事和解的试点工作。到目前为止，据笔者掌握的材料，最高检察院已在相关规范性文件中正式认可了刑事和解制度，⑩北京、浙江、上海、安徽、湖南、海南等6个省级政法机关已出台了办理轻伤害案件适用刑事和解的规范性文件，(11)另有大量的市(地区)、县政法部门出台了类似的政策性文件。(12) 从制度的发展历程来看，刑事和解最初主要在检察系统内个别基层检察院进行试点。不过随着试点的成功以及西方刑事和解理论、恢复性司法理论获得普遍接受，个别机构的刑事和解实践逐步获得了法院、公安局乃至政法委、司法局等政法机关的普遍认同，并最终成为许多地方政法系统合力推进的司法改革举措。在政法系统的合力推动下，加上最高检察院以及各省、市(地区)、县政法机关相关