刑法拟制功能评价法律基础探析.doc

刑法拟制功能评价法律基础探析 　一、刑法拟制的特点 法律拟制，作为一种法律技术，最早出现在罗马法中。①罗马法在两个途径上运用法律拟制，一条是立法途径，一条是司法路径。②罗马法中的法律拟制对现代西方的法律体系产生了不同程度的影响，“因英美法所保留的历史色彩比较浓厚，遇有新问题发生而传统的法律不能解决时，往往要利用推定或拟制以扩张解释而济其穷。大陆法所保留的历史成分不多，运用推定及拟制的机会也比较少。推定或拟制之运用在大陆法里面通常代表一种立法的政策，并不是一种解释法律的方法。”③可见，法律拟制在大陆法系主要表现为法定拟制，在英美法系则更多表现为司法拟制。就我国刑法语境而言，刑法拟制只能是立法拟制，本文是在法定拟制的意义上使用刑法拟制。 对于法律拟制的定义，梅因认为，“是要用以表示掩盖、或目的在掩盖一条法律规定已经发生变化这事实的任何假定，其时法律的文字并没有改变，但其运用则已经发生了变化”。④在这里，作为历史法学家的梅因主要从法律发展的角度来理解法律拟制。拉伦茨认为，法律拟制是“有意地将明知为不同者，等同视之”，其目标在于“将针对一构成要件(T1)所作的规定，适用于另一构成要件(T2)”，⑤可见，拉伦茨则注重对法律拟制效果的考察。考夫曼认为，“拟制的本质是一种类推：在一个已证明为重要的观点之下，对不同事物相同处理，或者我们也可以说，是在一个以某种关系为标准的相同性中(关系相同性、关系统一性)，对不同事物相同处理”，⑥考夫曼考察的是拟制与类推的本质联系。 虽然梅因、拉伦茨、考夫曼并未对立法拟制与司法拟制加以区分，但仍对我们理解刑法拟制富有启示。刑法拟制是法定拟制在刑法中的表现，具有以下特点： 第一，对事实要素的假定。刑法拟制不是要改变既有的刑罚法规，而是通过对小前提事实要素的假定，达到既不改变现有刑罚法规、又能取得所欲效果的意图。所发生事实虽然与刑罚法规规定的构成要件事实有所不同，但只要事实A发生了，就视同刑罚法规规定的事实B发生了，对事实A适用针对事实B规定的刑罚法规。刑罚法规规定的真正事实是B，但当事实A发生的时候，刑法拟制把事实A假定为事实B来接受。正因如此，南非的奥利弗教授(Pierre J. J. Oliver)认为，法律拟制是临时性地把此事实视若为真正的彼事实。⑦法人犯罪就是一个典型的刑法拟制。这一特征使刑法拟制区分于刑法中的注意性规定。刑法中的注意性规定并非假定事实A为事实B，而是事实A本来就是刑罚法规规定的事实要件的一个事例，如果事实A发生了，刑法法规规定的事实要件得到满足，法律后果随之发生；而刑法拟制则是“立法者并非主张，T2事实上与T1相同，或事实上为T1的一种事例，毋宁是规定，对T2应赋予与T1相同的法效果”。⑧ 第二，有意性。刑法拟制是立法者明知事实A与事实B不同，而将事实A视若事实B，“通过拟制将不同的案型当成相同，然后据之作相同的处理，并非由于立法者之错误而然”。⑨之所以如此，往往是立法者基于某种理由意欲通过拟制达到某种效果。这一点使刑法拟制区别于欺诈。⑩有意性也使刑法拟制与刑事推定区别开来。立法者在运用刑法拟制技术时，已经知道事实A与事实B的不同而有意识地运用拟制；而刑事推定从事实A推断出事实B的结论时，往往还无法肯定事实B的正确与否，事实B只是一种盖然性较大的可能。 第三，结论的不可推翻性。刑法拟制通过对事实要素的假定所得出的结论是决断性的、不可推翻的。它指导我们把事实A当作事实B来接受，并适用针对事实B的刑罚法规的法律后果，纵使能证明事实A与事实B的种种不同，也不能改变事实A适用该刑罚法规的法律后果。这种结论的决断性不允许“进一步”的反证。(11)这一特点也将刑法拟制与可推翻的刑事推定区分开来。可推翻的刑事推定允许反证，由事实A推定出事实B的结论，结论往往但并非永远正确，当有证据证明推定错误时，结论将予以推翻。司法实践中对犯罪故意主观“明知”的推定就是一例。然而，特点二和特点三仍然不能将不可推翻的刑事推定与刑法拟制区分开来。不可推翻的刑事推定的结论也具有独断性，当证明事实A存在时就可得出事实B存在的结论，即使有证据证明事实B不存在，但在法律上仍然断定事实B。所以，在法律后果上无法区分刑法拟制与不可推翻的刑事推定，二者的区别更多地表现在理论上。(12) 第四，法定性或合法性。法定性要求刑法拟制必须是刑法法条所规定的，这意味着刑法拟制对明知为不同者的同一拟制是合法的，而且是公开进行拟制的。(13)法定性也要求我们当且仅当刑法明文规定了拟制法条时，才能进行拟制性运用，而且拟制法条不能适用于刑法没有规定的情况，即不能推而广之。这一特点将刑法拟制法条与注意性规定进一步区分开来。因为注意性规定并非将不同的事实A视为事实B，而是事实A本身就是事实B的一个事例，所以即使刑法没有特别规定，事实A仍然可以适用