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古代婚姻家庭制度视角下中国传统法律文化----兼及古罗马之制度 　 企图对具有几千年历史的中国古代法和法律文化有所了解并非易事，幸好我们知道，法律和习俗之间的关系及其相互影响具有普遍性，而他们在婚姻和家庭方面的表现则更为突出。[1]因为婚姻与一个民族的习俗有着最为紧密的联系，而婚姻和家庭法同样特别突出地反映了一个民族的习俗。[2]因此本文拟从具体的中国古代婚姻家庭制度出发，在与古罗马的同类制度进行比较后阐发笔者对中国传统法律文化的一些观感。中国编辑。 古代婚姻家庭制度的比较与思考 “婚姻者合二姓之好，上以事宗庙，下以继后世”[3]：“婚姻或结婚是男与女结合，包含有一种彼此不能分离的生活方式”[4]，以上两者分别是《礼记。婚义》与古罗马查士丁尼皇帝（公元533年）的《法学阶梯》对于婚姻的定义。把这两个概念加以解剖，前者无非是“合二姓……，上以……，下以……”，其意可谓一览无余：婚姻无疑是用来处理上下左右和调整周围的各种关系，其中没有个人什么事，更没有论及到嫁娶的男女，可见在中国古代是把婚姻摆在家庭附属品的位置上面，认为缔结婚姻关系的行为是家庭与家庭间的事，婚姻必须由家庭来决定。[5]相反在罗马法关于婚姻的解说中我们起码看到了罗马人是把婚姻当作一个男人与一个女人的结合，目的在于建立一个终生的共同体，以进行生活，甚至可以想见“这种结合是为了在新且持久的家庭组织中繁衍并教育后代。”[6]仅从这定义看，两种婚姻制度似乎就有着天差地别，那么为什么在不同的社会和法律制度下会催生出如此迥异的婚姻制度，而这种差别又具体体现在何处，能引发我们什么样的思考，这正是本文所关心的问题。 一、婚姻的缔结 在古代中国，婚姻既然是“合二姓之好”，那么符合家庭的利益肯定是首要考虑的，至于夫妻本人是否愿意及性情是否相配等是不在考虑范围之内的。 第一，法律规定直系尊亲属，尤其是男性的直系尊亲属，有绝对的主婚权。要二姓家长同意其子女的结合，经过一定的仪式，婚事便成立了。他的意志可以命令他的子女与任何一定的人结婚，社会和法律都承认他在这方面的权威，予以强有力的支持，不容子女违抗。于是父母的意志在法律上成为婚姻成立的要件，子女即使在成年以后，即使仕官买卖在外，也没有婚姻自主权，除非得了父母的同意。[7]所以在这种法律和社会环境下男女的结合须顾及到夫妻本人的意志实在成了不可想象的事。 第二，阶级内婚。在有阶级差别的社会里，各阶级间的通婚通常为社会所不赞许。[8]在法律里有士庶不婚、良贱禁婚的规定。 魏晋南北朝时，士庶之分极严，社会地位高下悬殊，截然为两不相接触的阶级，士族为保持其尊严，平日犹避免与庶族往来，自更不肯与之通婚。[9]而良贱之间的地位更是悬殊，因此良贱不通婚的禁忌亦远较士庶之间的为严格，《唐律疏议》有载：“人各有耦，色类须同，良贱既殊，何宜配合？”[10]无论是士庶不婚、良贱禁婚或“门当户对”，无不体现了婚姻对于家族的意义，维护的也是一种宗族利益和各阶层间相对稳定的秩序。而国家法律加以直接规定更体现了它的重要性。 另外，一般人家在媒氏通信女家已许之后，在采纳之前，家长要在影堂焚香祝告，说某之子某将娶或某之女将嫁与某氏。在问名之后一定要归卜于庙，吉，才告女家行纳征礼；卜如不吉，婚事便不能进行[11]，这种婚姻缔结过程中表现出来的宗教性，也体现了“上以事宗庙”的目的。 而在罗马法中，如果当事人任何一方处于父权之下，不问其年龄，均须获得父亲的同意。但是，除这些条件外，一切合法婚姻均要求具备希望结婚的共同意愿表示[12].虽然对于夫妻相互同意的重要性方面，罗马法学家们持有不同见解，但它是一个必要条件是毋容质疑的，罗马法的原始文献非常清楚的表达了这一观点： 法学家杰尔苏（公元2至3世纪）指出：“不愿意结婚的男女之间不能缔结婚姻。” 法学家乌尔比安（公元2至3世纪）指出：“不仅要同居而且要有婚意，婚姻方可成立。”[13] 由此可见，即使罗马人仍然相信婚姻缔结需要家父的同意，但他们至少开始考虑，而且已经将婚姻的主体，即男女个人的同意与否作为婚姻的要件。虽然从中仍不能得出当时罗马人的婚姻的自由程度，但与不仅没有顾及当事人的意愿，甚至也完全不把其置于法律的视域之内的中国法律相比是“合理”得多了。 二、婚姻的解除 中国古代法律关于婚姻解除的方式有七出、义绝和协离三种。 第一，七出。即七条丈夫无须经官府即可休妻的法定理由。七出依次为：“不顺父母，为其逆德也；无子，为其绝世也；淫，为其乱族也；妒，为其乱家也；有恶疾，为其不可以共粢盛也；口多言，为其离亲也；盗窃，为其反义也。”[14]从这种解释我们不难得出此七事出妻的理由无一不是从维护家族利益的角度提出的。此外，一直有人以此为古代夫权压迫的凿凿确证，笔者却