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合同缔约共同欺诈之责任探究 摘 要 合同一方当事人和第三人合意假借订立合同的名义，与他人进行磋商是一种欺诈行为，实属违法行为应承担民事责任，但现行法律存在漏洞，使得不能追究其共同责任。我国可以借鉴国外做法，将合同缔约协助欺诈者的行为定性为侵权行为，又因缔约过失的性质为侵权责任，所以可以将合同缔约过程中的共同欺诈认定为共同侵权，进而共同欺诈者按照《侵权责任法》的相关规定承担责任。　　关键词 共同欺诈 民事责任 缔约过失侵权　　作者简介：李艳，昆明理工大学法学院硕士研究生，研究方向：民商法。　　中图分类号：D923 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2016）02-028-03　　一、问题的提出　　合同缔约共同欺诈是指合同一方当事人与第三人假借订立合同的名义，由合同一方当事人与另一方合同当事人进行恶意磋商、接触，后不与其订立合同的行为。合同一方当事人恶意磋商或者提供虚假情况的行为，给对方当事人造成损失的应当承担缔约过失责任，若该合同相对人与第三人共同以恶意磋商为目的，并用欺诈的手段与另一合同相对人洽谈时，则应该追究两人的民事责任。在合同相对性原则下，将两者的共同行为定义为共同缔约过失，共同承担缔约过失责任是不太可能的。具体案例如下：　　王某、李某同为烟花爆竹生产商。春节前夕，宋某与王某商谈进货事宜。李某知道后向宋某提出更优惠的条件，并指使朱某假借订货与王某洽谈，报价高于宋某以阻止王某与宋某签约。宋某经比较与李某签约，朱某随即终止与王某的谈判，王某因此遭受了损失。　　在该案例中，朱某假借订立合同名义，故意与王某磋商的行为，符合缔约过失责任的构成要件，因此朱某需对王某承担缔约过失责任。李某向宋某提出更优惠条件的行为属于正当竞争，因为缔约过失责任与合同自由原则并不冲突，在合同自由的原则下，合同双方当事人均享有随时终止磋商的权利，此时只要不违反先合同义务就无需承担缔约过失的责任；但李某指使朱某假借订货与王某洽谈合同的行为属于欺诈，而欺诈又属于违法行为。既然已违法，必须追究其法律责任，但依据什么法律条款来规则是一个值得思考的问题。因李某与王某之间无合同关系，故李某不属于合同相对人，因此让李某也承担缔约过失责任是不妥的；此时，则会出现这样的情况：李某和朱某俩人合意实施了同一欺诈行为，最终承担的责任却是不同的，甚至可以说，有些人不需要为自己的过错承担责任。这在法律上是不允许的，只因我国现行法律对合同缔约协助欺诈者的协助欺诈行为没有将其规定为缔约过失责任，甚至也找不到任何惩罚的依据，但这种行为在现实生活中也是不允许的。既然不能将其行为定性为共同缔约过失，能否换个思路将其定性为共同侵权，是本文要探讨的问题。　　二、合同缔约协助欺诈者的侵权责任认定　　（一）国外现状分析　　欺诈是否属于侵权法保护范畴，在德国学术界众说纷纭，但主流观点认为欺诈需要承担侵权责任。根据《德国民法典》第826条规定：以违反善良风俗的方式故意对他人施加损害的人，对他人负有损害赔偿义务。 一般认为，通过恶意欺诈而成立的法律行为是违反善良风俗的一种表现形式 ，应该承担赔偿义务。美国颁布的《侵权法重述”“纲要》第525节是一条关于欺诈承担民事责任的法律依据。 第766节B规定：故意并且不恰当地干扰他人的未来合同关系（除结婚合同外）的行为人应对该他人因此而受到的金钱损失承担责任。 第535节和766节都是对欺诈是一种侵权行为的肯定，这也肯定了缔约协助欺诈者的侵权责任。因为合同具有相对性，一般合同的内容只有合同的相对人才会知晓，如果他人不是有意探听消息的话，知晓概率较低，在此种情况下对于合同缔约协助欺诈者便要求其主观必须是故意。如果过失也包括在内的话，对此要求过于苛刻，缔约协助欺诈者所要承担的责任过于繁重。英国普通法在法院颁布禁止欺诈的保护令状前就已经有了禁止欺诈的案例，但在相当长的一段时间内，欺诈并未被视为独立的侵权行为。 直到1789 年，欺诈才得以确立为一项独立的侵权类型。由此可知，合同缔约协助者故意欺诈合同另一相对人，造成被欺诈方利益损失，是需要承担侵权责任的。　　（二）我国现状分析　　针对缔约合同过程中存在的欺诈行为，我国现有《合同法》第52条、54条和42条对其进行规定。第52条规定了合同一方当事人以欺诈的手段订立合的合同，若损害国家利益则合同无效；第54 条规定了双方当事人使用欺诈手段签订的合同，若没有无效是由则可以申请撤销合同。从上述法条可以看出，我国在关于民事责任的现行法及司法解释中，对于欺诈行为只有《合同法》涉及到合同的无效和撤销问题，《侵权责任法》并没有将其归为类型化的特殊侵权责任。 又因缔约过失构成要件中包括了欺诈这一情形，我国《合同法》第42条是对缔约过失的专门规定，是否可以依据这一规定来追究缔约协助欺诈者的责任，是下面要探讨的问题。我国《合同法》第