当前我国司法制度存在问题及改进对策（下）.docVIP

当前我国司法制度存在问题及改进对策（下） 　 　　（4）依法裁判原则 　的轻视司法程序的功能外，另外一个严重的后果便是否定了法官在司法程序中解释法律和创造法律的权力。然而，法典化时期法律制度的设计者的这种设想是极不可靠的。“法规自动适用”理论所奉行的观点（即立法机关制定的法规非常清楚，以致它的适用成了一个自动实现的过程），在法典实施的过程中很快就成了弃物，实际上，“完整、清晰、逻辑严明”并且具有“预见性”的法典在司法程序中并没有使法官摆脱对法律条文进行必要的解释和适用的负担，他们在一个生动、复杂而又充满困难的程序之中忙忙碌碌，法官必须填补立法的疏漏，解决法规之间的冲突，并使现存法律适应不断变化的情况。（注：参见（美）约翰·梅利曼著：《大陆法系》，顾培东等译，知识出版社1984年版，第48页。）法典实施的实践除了重新唤醒人们的程序意识外，同时也形成了新的司法观点，人们依赖欧根·胡贝尔（eugen huber）在瑞士民法典开始所写的文字，应有利于法官在司法程序中履行其职责，“如果在本法中无可适用的条款，法官应适用习惯法；如无习惯法时，适用法官作为立法者时所会制定的规则”。因此，在大陆法系国家中，人们现在承认，司法行为既是一种智慧行为，也是一种意志行为；法官负有不断发展法律的义务。（注：（德）罗伯特·霍恩等：《德国民商法导论》，第64页。）这样，通过司法解释而表现出来的法律作为法的渊源之一，也就在大陆法系得到了确认。但是，基于“法官造法”容易使得法官成为具体案件的立法者，并有可能将案件的当事人置于司法擅断和不负责任的危险之中，因而对“法官造法”进行必要的限制就变得更为必要了。因此，1942年《意大利民法典》的有关规定对“法官造法”进行了限制。该法典第12条规定：“在适用法律时，只能根据上下文的关系，按照词句的原意和立法者的意图进行解释，而不能赋予法律另外的含义；在无法根据一项明确的规则解决歧义（争议）时，应当根据调整类似情况（案件）或者类似领域的规则进行确定；如果仍然存在疑问，则应当根据国家法制的一般原则加以确定。”（注：《意大利民法典》，费安玲等译，中国政法大学出版社1997年版，第5页。）《意大利民法典》的上述规定，为“法官造法”规定了立法性的指导方向，即：适用法律首先应当根据法律的直接意思；如果它的意思不明确，法官就应该参照立法机关制定法律的意图；如果某一问题没有明确规定的，法官则应从其它相近的法规中类推适用。如果上述方法均不能解决问题时，则应当根据国家法制的一般原则加以确定。我国由于受大陆法系的影响，无论是“依法治国”还是建设社会主义法治国家，人们都普遍认为应制定一套合理而又科学的成文法体系。但是，人类法律实施的历史表明：“徒法不足以自行”，成文法并非解决人间争议的“灵丹妙药”。大陆法系国家从法典化运动时开始的对制定法的极度推崇，转而对司法裁判功能的重视，以及在允许法官在具体的司法程序中“造法”的同时，对其“造法”行为进行必要的制约，显然是值得我们重视的。因此，科学地处理好依法裁判与“法官造法”的关系是我国司法改革不可回避的重要问题之一。 　及司法人员在司法程序中的职务犯罪行为。对于这类案件，国家权力机关可以组织特别检察厅和特别法庭，并根据刑事诉讼程序进行审理。另一类是司法诉讼错案的赔偿案件。司法诉讼错案赔偿是指在司法程序中，司法机关及其工作人员违法行使司法权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益时，由国家给予受害人赔偿的一项法律制度。早在1954年宪法中，我国就确定了错案赔偿制度，1995年实施的《中华人民共和国国家赔偿法》则对国家赔偿制度作出了具体而又明确的规定，要求对司法错案特别是司法诉讼错案进行国家赔偿。但是，我国的《国家赔偿法》在对司法诉讼错案进行国家赔偿的程序方面却存在重大缺陷。这种程序性的缺陷主要表现在以下二个方面：首先，未将司法诉讼错案界定为一个需要通过诉讼程序来解决的诉讼案件。司法诉讼错案其实质就是司法机关及其工作人员在司法程序中侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，而需要对受害人进行赔偿的案件，这与一般的民事侵权案件并无实质性差别。因此，将司法诉讼错案认定为侵权赔偿案件并通过诉讼程序来解决，这是现代法治国家的通例，如英国1947年的《王权诉讼法》、美国1946年《联邦侵权行为法》、德国1981年的《国家赔偿法》等等，（注：参见林准、马原主编：《外国国家赔偿制度》，人民法院出版社1992年版。）均将司法诉讼错案界定为因侵权行为而引起的案件并通过诉讼程序来处理。但我国《国家赔偿法》的做法是通过复议程序和赔偿决定程序进行的，即：如果侵权人为检察机关（赔偿义务机关），首先由受害人向侵权人提出赔偿请求，侵权人逾期不予赔偿或受害人对赔偿数额有异议的，受害人有权向侵权人的上一级检察机关申请复议，经过该复议程序后受害人仍