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房地产抵押合同探究 　 第一节概述 房地产抵押合同，是抵押人与抵押权人签订的、约定以特定的房地产担保债务但不移转房地产的占有，在债务人不履行债务时，抵押权人享有就该房地产的变价优先受偿权利的书面文件。房地产抵押合同为保证债务的履行而签订，因此其以主债务合同的存在为前提。抵押权人是主债务合同的债权人。抵押人可以是主债务合同的债务人，也可以是债务人以外的第三人。因房地产抵押是一种处分行为，故抵押人必须是对该房地产有处分权的人。中国编辑。 抵押的意义，在于所有权人既能保留财产的使用价值，又能利用其交换价值供与抵押权人，使财产发挥二重效用〖注：参见史尚宽著：《物权法论》，中国政法大学出版社2000年出版，第261页〗。在房地产开发过程中，发展商以其正在开发的土地使用权及其他地上物进行抵押，既不影响其对土地的开发利用，又能保证其债务履行以方便资金融通，实为有利之选择。 一、约定抵押权与法定抵押权 抵押权之分类有多种，依其发生的原因，可有法定抵押权、裁判上的抵押权和约定抵押权；依其标的物之性质，可有不动产抵押权、动产抵押权和权利抵押权；依其标的物之数量，可有单一抵押权和复数抵押权；依抵押权归属之主体，可有他主抵押权和所有人抵押权；依抵押人设定抵押之具体目的，可有流通抵押权和保全抵押权；依抵押权担保债权金额是否确定，可有不定额抵押权与定额抵押权（最高额抵押权）〖注：参见许明月著：《抵押权制度研究》，法律出版社，1998年出版，第100－106页〗，等等。依我国法律规定，设于房地产上的抵押权则以约定抵押权和法定抵押权为主。 约定抵押权依当事人之间的约定而创设。法定抵押权依法律的规定而产生。《法国民法典》第2121条规定，夫妻一方对另一方财产的权利与债权；未成年人与受监护的成年人对监护人或法定管理人的财产的权利和债权等均有法定抵押权。《德国民法典》第648条规定：建筑工程或者建筑工程一部分的承揽人，以其合同所产生的债权，可以要求定做人让与建筑用地的担保抵押权。工作尚未完成的，承揽人可以为了其已提供的劳动的相应部分的报酬以及未包含在报酬之内的垫款，要求让与担保抵押权；同时，造船厂所有权人以其由建造或者修理船舶所产生的债权，对建造中的船舶，可以要求定做人让与其船舶抵押权，等等。 我国《担保法》未规定有法定抵押权。但《合同法》第二百八十六条关于建设工程合同价款支付的规定，由于涉及建设工程的价款就该工程折价和拍卖所得优先受偿问题，现在已被理解为承包人对建设工程的法定抵押权。另外，《城市房地产管理法》第五十条规定：设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。此规定颇受争议，皆因通常意义上的出让金乃属债权性质，无法与抵押权相对抗，并先于抵押权之实现而实现，唯有解释为法定抵押权方可成立，即国家在划拨土地上存有法定抵押权，土地使用人在转让该土地时，国家可就该土地使用权转让所得优先于其他抵押权而受偿。 法定抵押权的问题出在公示方面。以合同法第286条规定的优先受偿权为例，因其依法律的规定产生，而非依当事人的合意产生，故无须登记。因无登记，则无法查知。无法查知，则无法考量风险。比如在转让和抵押有在建工程的土地使用权时，有关当事人无法调查该土地使用权上是否有法定抵押权负担。尽管有学者认为，法律的规定就是最好的公示，但在实践中，当事人不仅需要弄清楚有无法定抵押权，更需要弄清楚法定抵押权的大小。但在建工程中的建筑工程合同的数量、种类和履行情况均无登记和公示，如何能弄清楚法定抵押权的大小？更为严重的是，合同法第286条被不法商人恶意利用的例子已屡见不鲜。即房地产商先将项目抵押给银行以套取资金，然后又把工程发包给自己的关联企业，以关联企业的工程款优先权来侵蚀银行的抵押权。更有甚者，将既有法定抵押权又有约定抵押权的项目以预售的方式卖给购房人，在获得多重利益后溜之大吉。为此，最高人民法院通过司法解释将可以优先受偿的建筑工程价款限于应支付的工作人员报酬和材料款等实际支出的费用，并将行使优先权的期限规定为六个月。此司法解释虽未从根本上解决问题，但在一定程度上缓解了合同法第286条引起的法定抵押权与约定抵押权的冲突。 房地产抵押合同创设的抵押权，因其由当事人的约定而生，故为约定抵押权。 二、房地产抵押权的法律性质 1、从属性。抵押合同为担保主债务合同的履行而签定，是主债务合同的从合同。抵押权为保证债权的实现而设定，因而，抵押权从属于主债权，其因主债权的成立而成立，处分而处分，消灭而消灭。 成立上的从属性。抵押权成立上的从属性并不在于主债务和抵押合同签定的先后次序，而在于抵押权的拥有必先以债权的拥有为前提。抵押合