拆封合同比较法分析（中）.docVIP

拆封合同比较法分析（中） 　　三、其他国家法上的拆封合同 　　各国对拆封合同的争论一般集中于计算机软件业中，相关行业发达的国家对拆封合同一般持肯定态度，其他一些国家则往往否认拆封合同的效力，以维护本土软件用户的利益以及保护本国软件业的发展。在目前，承认拆封合同的国家有的只是规定了一般性的原则，没有详细的规则，而有的已经具备了详细的拆封合同法律规则。 　　承认拆封合同效力的不同国家在具体规则上也有很多差异，例如阿根廷只是采取了初步措施对拆封合同予以认可；在比利时，当符合一般性的有效条件时，拆封合同方才有效；而埃及则一般的承认拆封合同有效，且无特别要求；在香港，只有当拆封合同合情合理且具有约因时方才有效[25]；马来西亚吸收了美国法院的作法，法院对拆封合同的效力给予一般的承认，但是却与美国法院的判例规则有所差异。相形之下，还有许多国家认为拆封合同并不具有可执行性，理由也一般集中于消费者的保护之上。在芬兰，拆封合同的使用是经常性的，但是却未承认其之效力；意大利的态度是，除非拆封合同成为一项企业标准（an industry standard），否则不具可执行性；挪威、波兰、新加坡、南非、台湾等国家、地区也未承认拆封合同的效力。 　　一般而言，拆封合同效力受到了消费者保护中公平理念的影响，认可拆封合同效力的国家通常会经由合同不公正（unconscionability）主义来会限制其之效力，以阻止拆封合同的滥用。拆封合同所加诸的限制通常会由两种途径施加：第一种是通过要求拆封合同拟定者制定可为购买者理解的可见的、详尽的条款，以避免程序上的不公正，这些限制性规则通常用以避免消费者难以预见情形的发生。例如法国、德国、意大利、日本等国要求拆封合同应使用购买者的本国语言；要求条款清晰可见的呈现于包装外表，试图通过这种方式来避免拆封合同中程序上的不公正。第二种是通过拆封合同无效规则，来避免条款的实体不公正，许多国家在拆封合同条款显失公平或本身即为非法的情况下不承认拆封合同的效力：在奥地利，拆封合同效力受限于奥地利消费者保护法（the Austrian Consumer Protection law）中特定的禁止性规则；在巴西，拆封合同不得有违法律的命令性规则（mandatory legal provisions）；法国则规定，对于制造业关于反向工程（reverse engineering）和消费者补偿施加苛刻限制的拆封合同无效；德国在拆封合同上施以苛刻限制，以保护消费者使用产品与获得补偿的权利；意大利则限制以必须保护消费者获得补偿的权利，保障其之可移转性；在以色列，拆封合同受制于使剥夺或限制性的条款无效的1982年标准合同法案。[26] 　　在苏格兰曾经出现一例涉及到拆封合同的案件，Beta Computers （Europe） Ltd v. Adobe Systems （Europe） Ltd.[27]，法院在该案中对拆封合同效力给予了承认。该案是英国第一例拆封合同案件，不过，英格兰等地至今仍然没有拆封合同案件出现，也没有相应的拆封合同规则。但在英国法律中，对消费者补偿与反向工程作出限制的合同是无效的。英国有学者认为，拆封授权型交易具有买卖双方间软件简单交易的表征，虽然在传统合同法上，在合同成立后，除非双方当事人明确同意，新条款不得成为合同内容，但是在通过拆封合同进行授权的软件交易中，只要产品包装上相关条款的存在已足以为双方当事人所注意到，即应视为订入合同的条款，买方是否注意到拆封条款，那只是案件中的事实问题，而非法律问题。[28] 　　欧盟目前仍然没有规范拆封合同的规则，但是其认为禁止反向工程[29]以限制自由竞争的合同是无效的，格式合同中不合情理、超出最终用户预见的条款因有违公正而归于无效。欧盟在对拆封合同的讨论中，一般认为，合同自由仍应予以保障，但应考虑到用户的合法权益，尤其是在格式合同中，保障基本权利与自由竞争的限制性规则必须得到适用。 　　可见，各国在拆封合同效力之上，否认的理由一般集中于对本国软件业发展、对消费者利益的保护是否有利，以及是否符合合同理论之上；而即使是承认拆封合同的效力，也一般通过消费者保护、知识产权法中的合理使用、反向工程等的保护、自由竞争的维护等方面来加以限制。 　　四、我国法下的拆封合同研究 　　拆封合同作为与传统合同存在差异的新型合同，对之研究应解决其所呈现的知识产权与合同争议。拆封合同面临的问题首先是法律是否承认拆封合同的使用为合法，即对其效力的承认与否，其次是诸如成立、生效、撤销等合同细节问题。如上文所述，对拆封合同的效力分析必须综合考虑知识产权利益平衡、计算机业发展、市场自由竞争、消费者的利益保护，以及合同规则等方面的问题；要对拆封合同作进一步具体的合同法细节问题研究，则应主要研究合同的成立、生效，以及合同解