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新形势下我国劳务派遣法律规制问题及策略 一、劳务派遣管制与放松的国际劳动立法梳理 劳动价值理论最早由英国经济学家威廉·配第提出，马克思继承了古典经济学家亚当·斯密和大卫·李嘉图的科学遗产，并运用辩证法和唯物史观实现了劳动价值论的深刻变革。马克思将劳动区分为抽象劳动和具体劳动两个方面，它们分别形成商品的价值和使用价值。基于商品的二重性，马克思认为“劳动是价值的实体和内在尺度，但是它本身没有价值”[5](P587)，因此，劳动并非商品。而对于工人来说，“劳动力是归他所有的一种商品的形式”。[6](P193)所以，“劳动者不是商品，但劳动力是商品，是商品就需要有流通机制”。[7](P34) 然而，从劳动的过程来看，劳动力是附着于劳动者的，与劳动者具有人身的不可分离性，因此，劳动力的买卖容易异化为劳动者的贩卖。为了避免陷入奴隶和封建时代基于身份实力支配而形成的强迫劳动和“中间压榨”，国际劳工组织(ILO)在成立伊始就将“劳动不是商品”确立为基本原则。1944年，国际劳工组织章程附件《费城宣言》再次明确，“劳动不是商品”是该组织所依据的基本原则。基于该原则，1919年的《失业建议书》(第2号)建议成员国禁止新设收费和营利的职业介绍所，并建议成员国制定措施，对于已设立的收费和营利的职业介绍所加速废止，1933年的《收费职业介绍所公约》(第34号)决定废止收费职业介绍所(公约生效后3年之内)，实行职业介绍的国家垄断政策。[8](P32－33)但是，“劳动力商品的卖方(劳动者个人)和最终消费者(使用者)之间的劳动力供给、流通组织的中介被禁止，两者接触的途径限定于国营市场，两者的结合限定于个人的雇佣合同，这样的话，社会会变得非常不自由且没有效率”。[9](P12)因此，1949年的《收费职业介绍所公约》(第96号)对职业介绍的国家垄断政策略有松动，允许成员国在该公约的第二部分(营利职业介绍所的废止及其他职业介绍所的规则)和第三部分(收费职业介绍所的规则)之间任选其一加以批准。[10](P10)在该公约中，国际劳工组织把劳务派遣也看成公约所定的收费职业介绍所，但这种解释并未被大多数成员国所接受，废除这一公约的国家不断出现，且由于实践中劳动力市场中与职业介绍相关或类似的许多行业(民营雇佣业)在不断发展，说明公约已经完全落后于时代。[11](P10) 20世纪90年代以来，随着经济全球化的发展，各国的非典型劳动关系也得以迅速发展，面对劳务派遣的广泛使用，1994年，国际劳工组织的国际劳工大会决定对第96号公约重新议定，于1997年通过了《私营职业介绍所公约》(第181号)。该公约一改国际劳工组织过去对劳务派遣的禁止或无视，开始正视并规制劳务派遣。该公约第一条第一项b款规定：“私营就业机构可雇佣劳动者去接受第三人指挥监督情况下完成工作。”第二条规定，本公约排除船员适用，且会员国经与雇主团体及劳动者团体协商后，可以排除某些领域适用派遣劳动者。 二、我国劳务派遣实践中存在的问题及原因分析 (一)我国劳务派遣实践中存在的问题 对于我国劳务派遣的现状，人力资源和社会保障部杨志明副部长将其概括为起步晚、发展快、规模大[12]，但学界将其界定为“滥用”。笔者认为学界的评价是恰当的。我国劳务派遣实践中存在的问题主要体现在以下几方面： 1.劳务派遣规模过大 2001年以来，我国劳务派遣的规模急剧扩张，劳务派遣单位及派遣劳动者的数量大幅增加。《劳动合同法》实施之前，我国派遣劳动者约为2000万人，到2009年，派遣劳动者的数量为2700万人。据全国总工会《国内劳务派遣调研报告》显示，到2010年底，我国劳务派遣工人激增至6000多万，占职工总人数的20％。[13]在部分经济发达地区和部分单位，派遣劳动者的比例更高，如大连市劳务派遣工人总数可能达到30万人，约占全市用工总量的四分之一。[14]上海市总工会2010年的调研报告显示，劳务派遣工人在上海市国有企事业单位中已经占到了职工总数的47.2％，个别企业已达90％。[15] 2.劳务派遣的适用“泛化”、无节制 除部分地方对特定行业有限制外④，现行法律制度对可采用劳务派遣的行业和岗位没有任何限制，劳务派遣涵盖电力、电信、金融、电子、港口运输、航空、石油化工、铁路、建筑等多个行业，涉及的岗位既包括管理岗、技术岗等知识密集型岗位，也包括劳动密集型岗位，既包括用工单位的主营或核心岗位，也包括临时性岗位。据学者调研数据，企业使用劳务派遣的岗位包括技术性岗位(占20％)、管理性岗位(占12％)、辅助性岗位(如清洁，占25％)、基本性主营岗位(占12％)、临时性岗位(占24％)、其他岗位(占7％)。岗位分布的多样性说明企业远不止在临时性、替代性、辅助性岗位上使用劳务派遣，劳务派遣已侵入正常劳动领域。[16]采用劳务派遣的用工单位的类型