浅析诉讼标的理论的新范式———“相对化”与我国民事审判实务.docVIP

　　浅析诉讼标的理论的新范式——— “相对化”与我国民事审判实务 一、域外诉讼标的理论之再考察 　　( 一) 体系性或一体化诉讼标的理论 　　19 世纪中后叶，德国民诉法学为了从实体法学中分离出来，成为独立的学问体系，急需创设若干能贯通诉讼程序整个过程并发挥理论基石作用的核心概念。诉讼标的就是一个为实现这种意图而被有意创造出来的概念。统一的诉讼标的概念建构通过以实体权利为基准予以把握、界定的旧实体法说( 旧说) 即大致完成。但随着民诉法学理论自主意识的增强，出现了有别于旧说的新说( 诉讼法说) ，两边阵营围绕应以谁为基准展开了旷日持久的论战。简而言之，旧说以实体请求权( Anspruch) 作为衡量诉讼标的之标尺，在构成要件+ 法律效果的实体权利架构中，通过当事人的诉讼请求确定其追求的法律效果，并以所对应的抽象构成要件作为界定审判对象的框架。 　　新说为了在请求权竞合时防止重复诉讼，并将确认之诉的审判对象纳入统一的诉讼标的概念，遂摒弃实体请求权而在生活世界与法的空间之间直接架起沟通的桥梁，以诉讼请求权( 或诉讼上的请求) 所指向的纠纷事实作为把握诉讼标的之标尺。在宽泛的意义上，新说扩张了诉讼标的的概念外延( 不受实体请求权的拘束) 及容纳范围( 兼容不同种类的诉) ，但同时也产生了界定标准不统一、模糊法院与当事人就形成案件实体内容的权责分配等新问题。在诉讼标的内含的规范要素与事实要素之间，很显然旧说侧重规范要素的价值，新说则更强调事实要素对于确定审判对象的意义。更进一步观察，不难发现在新说的学术谱系下，基于权利发生事实的二分肢说较为接近旧说，也即规范要素一侧，基于生活事实的二分肢说与日本学理上的受给权则更接近事实要素一侧。而在同一理论光谱中，美国法以及深受法国法、英美法影响的欧盟判例法下的诉讼标的衡量标尺也大致可确定其位置。美国自1938 年联邦民事程序规则实施以来，实务及理论上逐渐采纳纠纷事件( transaction or occurrence) 作为识别诉讼标的的标准。例如， 《第二次判决重述》以一个纠纷事件或一系列事实群之全部或任一部分界定判决请求排除效( 既判力) 的范围，作为这一场景下诉讼标的的衡量标尺。至于什么样的事实构成纠纷事件，什么样的事实群构成系列，主要考量的是事实是否在时间、空间、缘由或行为人动机上有牵连，是否构成一个适合审判的基本单位，将其作为一个审判单位是否符合当事人的预期或交易惯例。 　　换言之，静态地看，美国法更近乎以纯粹的生活事实作为诉讼标的的界定标准，不仅规范要素或实体权利无足轻重，当事人的诉讼请求对确定审判对象而言也不起决定性作用。无独有偶，欧盟法院通过裁判发展出一种核心理论 ( Kernpunkttheorie) ，主张不同成员国法院先后受理的案件，如果案件事实相同且争议的核心 ( Kernpunkt des Streits)也相同，即使当事人提出的诉讼请求在形式上不同，仍然具有相同的诉讼标的。相比之下，德国诉讼标的新说虽然重视事实要素，但无论二分肢说还是一分肢说均受诉讼请求的拘束，如诉讼请求或主张的权利保护形式( 诉的种类) 不同，诉讼标的亦不同。就此而言，欧盟法院出于避免并行诉讼及防止矛盾裁判的目的，通过弱化权利保护形式的地位或重构诉的声明，向事实要素一侧靠拢并扩大了诉讼标的的界定范围。换言之，对于诉讼系属来说，欧盟法院所适用的诉讼标的概念相当宽泛，无法仅通过诉讼请求及原因事实予以确定，而是在必要时由范围更大的生活事实( Lebenssachverhalt) 所决定。这与美国的纠纷事件标准有异曲同工之妙。 　　二、我国民事审判实务中诉讼标的之整理 　　在一体化思维或范式下，民诉法学界往往对实务中诉讼标的的流动、多义束手无策，或者进行削足适履式的分析，否定一切不符合旧说或新说的实务操作。然而，实务界既不能将统一概念无差别地适用于多变的案件类型，在行使裁量权时难免出现同案不同判现象，又难以将具体、片段的操作转化为可供讨论的公共话语。有鉴于此，在相对化的新研究范式下，有必要在一体化与碎片化两种极端之间确定若干程序场景，分别对其中的诉讼标的进行解释论的格式化，以此在局部并从整体上限制法院的裁量权。尽管这会在一定程度上破坏诉讼标的理论的简明与统一，却是为了理论摆脱形式主义束缚及发挥其工具性机能的必然选择。当然，为了使理论建构有的放矢、接上地气，应先以新范式为框架对我国实务中的诉讼标的使用方法及其在各程序场景中的大致含义加以整理。 　　尽管下文所选取的案例几乎都存在不同甚至相反的例子，表明每一程序领域均蕴含着有待进一步发掘的复杂性，但本文系在揭示现实状况及为后文在应然层面的讨论提供素材与对象也即实然与应然交织的意义上使用这些案例。服务于此一研究目的，本文将有意识地区分属于不同领域内相对地使用诉讼标