经济法序说.doc

「経済法序説（４）」 舟田　正之 はじめに 序章 第1章．経済法の原理と展開 第1節　経済秩序と法秩序 第2節　社会法と経済法(以上、本稿(1)、本誌90号掲載) 第3節　憲法上の経済的自由 一．経済的自由の多義性 二.財産権と経済的自由 三．経済的自由の制限に関する違憲審査（以上、本稿(2)、本誌91号掲載）　 四　経済的自由と「経済的力」（本稿(3)、本誌92号掲載） 五　経済的自由の再構成 （本稿(4)、本号掲載） 第4節　経済法の原理 第2章　競争秩序法 第3章　経済的規制法 五. 経済的自由の再構成 １．基本権の私人間効力 （１）間接適用説 （ⅰ）本稿(3)（第1章第3節四）では、現代の経済社会において、競争法と民法が、すべての市場参加者の「公正かつ自由な競争秩序において取引をする利益」＝「取引の自由」を保護法益として位置づけている、と述べた。また、私人間、特に企業間または企業と消費者の間の取引における、「経済的力」の濫用行為を、基本権(経済的自由)侵害として捉えられないか、という具体的な問題関心の下で、上記の「公正かつ自由な競争秩序において取引をする利益」は、憲法上の法益（基本権または「基本権法益」）とも重なるということを示唆した。この点は憲法上の経済的自由をめぐる議解釈論を踏まえる必要があり、本稿(4)はこの点を検討するものである。 憲法が保障している基本権が私人に対しても効力を有するかという問題は、従来、憲法学において基本権の私人間効力（または第三者効力）の問題として議論され、非適用説、間接適用(効力)説、直接適用(効力)説などが説かれてきた（第1章第3節四の冒頭）。この問題が、基本権のうち経済的自由に関して、私人P1のある経済的行為が、私人P2（取引の相手方または競争事業者等）の基本権としての経済的自由を侵害すると解されるか、という形で現れるとき、経済法学にとっても重要な問題である。これは、憲法と民法等の私法または独占禁止法との関係という大きな問題にもかかわることになる。 （ⅱ）基本権の私人間効力について、日本の憲法学の通説および判例は間接適用説を採用しており、そこでは、私人間の人権問題を民法の一般条項を適用して解決すべきあり、ただし、その際には憲法上の人権の理念を民法の解釈指針として尊重すべきだとする。 間接適用説の内容については、後にドイツの連邦憲法裁判所の決定を検討することとの対比からも、以下では、三菱樹脂事件＝最判昭和48?12?12（前出、本稿(2)、第1章第3節一1.）の判旨を①から③として抜粋しておく（下線は舟田）。 ①　憲法の右各規定は、同法第三章のその他の自由権的基本権の保障規定と同じく、国または公共団体の統治行動に対して個人の基本的な自由と平等を保障する目的に出たもので、もっぱら国または公共団体と個人との関係を規律するものであり、私人相互の関係を直接規律することを予定するものではない。 ②　私人間の関係においては、各人の有する自由と平等の権利自体が具体的場合に相互に矛盾、対立する可能性があり、このような場合におけるその対立の調整は、近代自由社会においては、原則として私的自治に委ねられ、ただ、一方の他方に対する侵害の態様、程度が社会的に許容しうる一定の限界を超える場合にのみ、法がこれに介入しその間の調整をはかるという建前がとられているのであつて、この点において国または公共団体と個人との関係の場合とはおのずから別個の観点からの考慮を必要とし、後者についての憲法上の基本権保障規定をそのまま私人相互間の関係についても適用ないしは類推適用すべきものとすることは、決して当をえた解釈ということはできないのである。 ③　もつとも、私人間の関係においても、相互の社会的力関係の相違から、一方が他方に優越し、事実上後者が前者の意思に服従せざるをえない場合があり、このような場合に私的自治の名の下に優位者の支配力を無制限に認めるときは、劣位者の自由や平等を著しく侵害または制限することとなるおそれがあることは否み難いが、そのためにこのような場合に限り憲法の基本権保障規定の適用ないしは類推適用を認めるべきであるとする見解もまた、採用することはできない。（中略） 　私的支配関係においては、個人の基本的な自由や平等に対する具体的な侵害またはそのおそれがあり、その態様、程度が社会的に許容しうる限度を超えるときは、これに対する立法措置によってその是正を図ることが可能であるし、また、場合によっては、私的自治に対する一般的制限規定である民法一条、九〇条や不法行為に関する諸規定等の適切な運用によって、一面で私的自治の原則を尊重しながら、他面で社会的許容性の限度を超える侵害に対し基本的な自由や平等の利益を保護し、その間の適切な調整を図