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民营企业亲属同业竞争之上市审核研究 浙江六和律师事务所 张琦、王欣 【摘 要】 由于我国市场经济的发展现状与家族文化传统，致使国内家族式民营企业在民营企业中占了相当大的比重。国人根深蒂固的家族意识、面子文化、人情和关系等因素，致使监管者对拟上市民营企业关联方的亲属同业竞争和关联交易问题的审核呈愈发严格的趋势。虽然现行法律对拟上市公司亲属关联方经营与发行人相竞争或相关联业务是否构成同业竞争的问题并未明文规制，但审核实践中亲属同业竞争的界定已从形式与实质角度形成了较为明确的审核政策与解决思路。 【关键词】 同业竞争 亲属关联方 家族式经营 民营企业在上市的过程中，由于家族成员投资方向趋同，经常会遇到亲属关联方经营相同或相近行业而产生同业竞争问题。亲属关联方同业竞争问题能否妥善解决关系到公司能否顺利上市以及上市后的正常经营活动，是值得深入研究的问题。本文结合法律规定与发行审核政策对亲属同业竞争问题的法律性质进行界定，并结合目前我国拟上市公司对此问题的具体解决方案进行实证研究，探索在我国现有的法律框架内亲属同业竞争问题解决的最佳方案，以期能够对拟上市民营企业与各方中介对此问题的认识有所助益。 一、亲属同业竞争的产生原因 我国拟上市的民营企业在上市审核中常常为亲属同业竞争问题所困扰，甚至为了解决此问题不得不付出高额的成本。亲属间经营同业在有上市规划的民营企业经营者可谓是不得不跨越的栅栏，究其根源，笔者认为可以从以下两面来认识： 其一，受缺乏自主创新能力、抱团思想等因素的制约，在能够预见获得经营利润的情况下，创业者更愿意效仿他人把资金投向相同或相类似的行业，导致在区域范围内民营企业行业属性趋同的现象。浙江省部分地区就是典型例证，如台州地区多塑模行业、富阳地区多造纸行业。 其二，企业创办和发展的初级阶段面临的巨大风险以及企业规模的限制，中小企业融资更为困难，因此，众多民营企业选择了家族经营模式。家族企业资本的来源与积累均建立在家属与血缘的背景上，企业的治理模式也以家族成员控制为特点。 综合以上原因可见：前者，虽然家族成员间投资不同的企业，但亲属企业的起家很可能依赖相互间的关联关系，比如利用资金、技术或客户等，难免在产品、业务、技术、客户等方面有所重合甚至完全相同；后者，创业时期家族成员共同经营同一企业，分家经营后自然会陷入同业经营的境地：一是亲属间完全经营同种义务，二是分拆经营相互辅助或相近的业务。无论是哪种情形，一旦民营企业经营者选择上市，都会面临与家族成员的同业竞争或者拟上市主体业务不完整或不独立的问题。 二、我国关于亲属同业竞争的法律规制与上市审核政策 （一）法律规制 1、《深圳证券交易所股票上市规则》（2008年修订） 根据该《上市规则》第14.2.6条第1款第1项的规定，保荐机构在核查过程中，应当对控股股东、实际控制人之间同业竞争关系的情况予以充分关注和尽职核查，并出具核查报告。 《首次公开发行股票并上市管理办法》（2006年5月，中国证监会第32号令） 该《管理办法》第19条规定，发行人的业务应当独立于控股股东、实际控制人及其控制的其他企业，与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。 《上市规则》与《管理办法》对同业竞争的限制均仅针对控股股东与实际控制人及其控制的其他企业，并未提及对控股股东与实际控制人的亲属经营同业的规制。 2、《公开发行证券公司信息披露编报规则第12号公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》（证监发[2001]37号） 该《规则》第38条第1款的规定，律师应核查发行人是否存在持有发行人股份5%以上的关联方，并说明发行人与关联方之间存在何种关联关系。该《规则》第38条第6、7款规定，律师应核查发行人与关联方之间是否存在同业竞争。如存在，说明同业竞争的性质；还应核查并说明有关方面是否已采取有效措施或承诺采取有效措施避免同业竞争。根据该《规则》，公司发行上市审核中同业竞争的考察范围扩大至持有拟上市公司股份5%以上的关联方。 3、《保荐人尽职调查工作准则》（证监发[2006]15号） 该《工作准则》第24条规定，保荐人应调查发行人控股股东或实际控制人及其控制的企业实际业务范围、业务性质、客户对象、与发行人产品的可替代性等情况，判断是否构成同业竞争，并核查发行人控股股东或实际控制人是否对避免同业竞争做出承诺以及承诺的履行情况。 该《工作准则》第32条规定，保荐人应核查高管人员及其直系亲属是否存在自营或为他人经营与发行人同类业务的情况，是否存在与公司利益发生冲突的对外投资。该《工作准则》，除发行人控股股东及实际控制人之外，又将高级管理人员及其直系亲属的同业经营情况纳入上市审核范围。 （二）审核政策 证监会发行监管部第21期《审核研究会纪要》（2010年11月22日）