控制权取得的认定问题.PDF

控制权取得的认定问题 徐乐夫 反垄断局 商谈处 2015年3月16 日,北京 一、 《反垄断法》规定 • 《反垄断法》第 20条规定：经营者集中是指如下 情形： （一）经营者合并； （二）经营者通过取得股权或者资产的方式 取得对其他经营者的控制权； （三）经营者通过合同等方式取得对其他经 营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影 响。 二、 《关于经营者集中申报的指导意见》规 定 • 《反垄断法》没有解释控制权，反垄断局 在实践中已形成行之有效的做法。 • 《关于经营者集中申报的指导意见》第三 条规定控制权取得的判断思路。 三、分析研判原则 • 基于案件具体情况判断交易是否构成控制 权取得，重点分析股权或资产收购背后的 权益安排。 • 高股权比例不必然意味着具有或取得控制 权，低股权比例也不必然意味着没有控制 权，需要具体案情具体分析。 • 一般情况下，控制权与股权比例是正相关 系，股权比例越高，取得控制权的可能性 就越大，反之亦然。 四、控制权判断因素 • （一）集中协议和被集中方的公司章程 • （二）交易的目的和未来的计划； • （三）交易前后其他经营者的股权结构及其变化； • （四）其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制， 以及其历史出席率和表决情况； • （五）其他经营者董事会或监事会的组成及其表决机制； • （六）其他经营者高级管理人员的任免等； • （七）其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委 托行使投票权、一致行动人等； • （八）该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、 合作协议等。 五、控制的方法（一）：法律上的控制 和事实上的控制 • 经营者对其他经营者具有控制权，既可以是法 律上的控制，也可以是事实上的控制。 法律上的控制，是指根据集中协议和其他经 营者的公司章程等法律文件即可以认定具有控制 权。 事实上的控制，是指虽然根据集中协议和其 他经营者的公司章程等法律文件无法认定具有控 制权，但由于其他股权分散、其他股东怠于参与 管理，或者该经营者与部分股东关系密切等原因， 致使该经营者事实上能够对其他经营者行使控制 权。 六、控制的方法 （二）：直接控制 和间接控制 • 控制权既可以是直接控制，也可以是间接 控制。 直接控制，是指经营者自身就具有的能 够控制其他经营者的权利。 间接控制，是指经营者虽然不能直接控 制其他经营者，但其自身持有的权益以及其 已经控制的经营者所具有的权益，能够使其 控制其他经营者。 七、控制的方法（三）：单独控制和共 同控制 • 经营者对其他经营者具有控制权，既可以是单独 具有控制权，也可以是共同具有控制权。 单独控制，是指只有一个经营者具有控制权。 共同控制，是指有两个或者两个以上的经营者 均具有的控制权。 八、控制的途径 • 股权取得 • 资产取得 • 合同等方式 九、控制的对象 • 控制的对象是经营者。 • 根据 《反垄断法》第12条规定，经营者是 指从事商品生产、经营或者提供服务的自 然人、法人和其他组织。 十、合营企业 • 《关于经营者集中申报的指导意见》第四条规定： 对于新设合营企业，如果至少有两个经营者共 同控制该合营企业，则构成经营者集中；如果仅有 一个经营者单独控制该合营企业，其他的经营者没 有控制权，则不构成经营者集中。 十一、被动取得 • 经营者虽然没有进行交易，但由于其他交 易导致该经营者被动获得了对其他经营者 的控制权，属于控制权取得，构成经营者 集中。 谢 谢