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法学家 20O2年第5期 [法学专论] 论涉外仲裁实体法适用中的两个问题 刘想树 仲裁实体法是仲裁庭据以作出裁决的支配争议实体问题的法律。它是确定争议双方当事 人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据，对仲裁裁决的作出有着决定性意义，深为 当事人关注。对于仲裁实体法，各国仲裁法一般均无专门的规定，而多由其国际私法规则调 整。①中国 仲《裁法》和涉外仲裁机构的仲裁规则对仲裁实体法的适用问题未作规定。在实 践中，我国仲裁机构对涉外仲裁实体法的适用是根据仲裁案件的性质，依照相关法律规定的 法律适用规则加以确定的，②由于我国有关涉外民商事关系的法律适用规则分散规定在不同 的法律之中，因此我国 《合同法》、海《商法》、《民用航空法》、《民法通则》、《票据法》中的 法律适用规则就成为我国仲裁机构仲裁涉外案件时确定仲裁实体法的参考和依据。 鉴于涉外商事仲裁的跨国性和自治性，仲裁庭必须尊重当事人的自主意思，适用当事人 选择的仲裁实体法。在当事人未就仲裁实体法作出选择时，仲裁庭一般依仲裁地国的冲突规 范或者仲裁庭认为适当的冲突规范以确定实体法。我国 《民法通则》还规定，中华人民共和 国民事法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。由 于我国涉外仲裁法制建设起步较晚，且诸多制度均在演进和发展之中，我国涉外仲裁实体法 适用中存在许多亟待理论导航的问题，本文拟就确定涉外仲裁实体法的 “意思自治原则”和 “国际惯例补充原则”作些分析，以期对完善我国涉外仲裁法制有所裨益。 一 、 意思自治原则 当事人意思自治原则是国际私法中一个为各国普遍接受的原则，这一原则在国际商事仲 裁领域也得到了广泛的应用，在决定仲裁实体法上起着十分重要的作用，是仲裁庭审理仲裁 案件，尤其是涉外合同纠纷案件首选。例如，1976年 《联合国国际贸易法委员会仲裁原则》 第33条第 1款规定：“仲裁庭应适用当事人双方预先指定的适用于争端实质的法律，当事人 未有此项指定时，仲裁庭应适用法律冲突法则所决定的认为可以适用的法律。”联《合国国际 商事仲裁示范法》第28条第 1款也规定：“仲裁庭应按照当事各方选定的适用于争议实体的 法律规则对争议作出决定。” 我国仲裁机构对待涉外合同纠纷也是按照当事人意思自治原则确定仲裁实体法的。这不 西南政法大学副教授。 ① 参见戚燕芳：仲《裁实体法初析——兼论非国内规则的适用》，载 《中外法学》1998年第2期，第l8页。 ② 参见邵景春著：《国际合同法律适用论》，北京大学出版社1997年版，第445页。 — — 46 —— 仅因为适用当事人选择的法律，是当今国际商事仲裁中普遍承认和采用的解决合同争议的作 法，而且还在于 1986年 《中华人民共和国民法通则》第145条第 1款明确规定：“涉外合同 的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定除外”(我国 《海商法》、 《民 用航空法》、合《同法》等法律中，也都有类似的规定)。根据我国立法和司法实践，当事人 依意思自治原则选择的用于处理涉外民商事关系的实体法，通常是中国实体法、外国实体 法、中国香港或澳门地区的实体法、统一实体法 (国际条约中的实体规则或国际惯例中的实 体规则)。在中国涉外仲裁实践中，当事人协议选择的仲裁实体法也大抵如此。 1．当事人能否通过选择冲突规范来间接选择仲裁实体法? 早在 1986年，最高人民法院在其发布的 《关于适用 (涉外经济合同法)若干问题的解 答》中指出，涉外经济合同的当事人选择的法律，只能是现实实体法，不包括冲突规范和程 序法。该规定虽然因 合《同法》的颁布实施而失效，但我国的司法实践至今从此规定。对中 国涉外仲裁而言，当事人是否必须直接选择仲裁实体法，而不得间接选择仲裁实体法?换言 之，涉外仲裁的当事人是否可以选择冲突规范以确定仲裁实体法?笔者认为，涉外仲裁的当 事人既可直接选择仲裁实体法，也可选择冲突规范来确定仲裁实体法，理由如下： 第一，仲裁协议是涉外仲裁制度的基石，是仲裁庭取得并行使仲裁管辖权的依据。既然 仲裁庭和仲裁员的权力来源于当事人间协议的授权，那么它或他们就必须遵从当事人的意 志，否则，仲裁庭和