理解传统中国的司法文化以调解为例.PDFVIP

法制与社会发展 (双月刊) 2015年第5期 (总第125期) 理解传统中国的司法文化: 以调解为例 徐忠明 对当下中国的司法改革, 可以从历史的角度, 结合明清司法文化来理解。 一直以来, 人们都将 具有 “案结事了” 功能的调解, 作为东方 (中国) 经验的典范。 撇开民间调解不说, 在帝制中国 历史上, 州县衙门的调解有其特殊的语境。 换句话说, 现在的法院是专门的审判机构, 据以解决民 事纠纷的法律也基本完备。 在这种情况下, 为凸显这种东方经验而强调法院调解, 理据是否充分, 值得考虑。 第一, 明清时期有句谚语 “大明 (清) 律当衣穿, 一身是罪。” 这意味着, 帝制中国的律例, 基本上是关于犯罪与刑罚的法律, 很少涉及民事性的规范; 即使涉及民事性的规范, 也是从刑罚角 度来考虑的。 比如, 张三和李四签订了一份土地买卖的契约, 但是, 在律例上很难找到关于契约有 效抑或无效的相关规定, 而仅仅有盗卖盗买之类的规定。 在契约管理上, 国家更多关心的是交易税 和土地税, 而非地权的确定; 而且, 这些经由 “过割赋税” 之后盖了官方印章的文书, 在法庭审 案时也没有当然的证据价值。 因此, 一旦缔约双方发生纠纷, 诉诸州县衙门, 牧令就会面临以下难 题: 如何确认契约的效力? 涉及契约效力的律例依据何在? 关于契约的效力, 往往会将中人或保人 叫到衙门, 由他们来作证。 至于法律依据, 恐怕只能诉诸牧令的自由裁量, 即根据人情和道理作出 两造可以接受的裁量。 人们可能会说: 即使没有律例, 还有民间习惯。 可是, 这类习惯的效力往往 难以确定。 更为关键的是, 牧令对于习惯的态度颇为暧昧。 如果习惯可以接受, 那么它们可能会被 参考和援引; 如果习惯难以接受, 则被视为陋规或恶俗, 从而会被弃之不用, 甚至还会成为 “移 风易俗” 的对象。 人们还有可能会以 “官从政法, 民从私约” 或 “民有私约, 如律令” 来说事, 契约自身即有约束力, 从而可以作为裁判的依据。 从司法档案来看, 虽然契约可以用来证明交易的 存在, 也必须得到尊重, 但很少被不折不扣的执行。 这样一来, 州县牧令就很难简单地把法律拿出 来, 作出一个在律例上有依据的裁判, 而只能寻求两造之间可能的妥协。 可以说, 寻求一个折中妥 协的纠纷解决方案, 才是牧令必须努力追求的目标。 相对而言, 在民事实体法和程序法均已比较完 备的今天, 仍然坚持法庭调解这种纠纷解决方式, 显然与传统中国的官方调解不合。 进而言之, 我 们是否仍要继承和发扬作为 “东方经验” 的官方调解, 似有必要重新思考。 第二, 从 “父母官” 的特定角色来看, 解决民事纠纷的最佳办法, 亦非简单地把法律拿出来。 可以设想: 如果兄弟之间发生矛盾, 希望父母出面解决, 那么父母就会产生一种 “手心手背都是 肉” 的情感纠结。 在这种场合, 一下子就把法律拿出来, 显然是生硬的、 僵化的、 不相宜的办法; 与此相反, 诉诸情感和教化, 才是一种比较得体的举措。 在儒家文化的脉络中, 堪称父母官的循 吏, 他们的为政原则, 不外乎是 “爱民、 富民、 教化” 三条。 而 “教化” 的缘起, 便是 “爱”, 这是一种与情感密切关联的司法理念。 另一方面, 州县衙门是一个 “一人政府” 或 “全能衙门”, 所谓司法, 只是牧令日常庶务的一个环节。 由此, 可以再次设想: 在解决民事纠纷时, 如果牧令仅 - 作者简介: 徐忠明 (1960 ), 男, 上海人, 中山大学法学院教授、 博士生导师, 法学博士。 57 法制与社会发展 仅给出一个在律例上有依据的裁判, 尽管可以实现 “案结” 的目的; 可是, 倘若两造不服这样的 裁判, 那么事情仍未了结。 这一未能 “了结” 的纠纷, 仍然是维持社会秩序安定的隐患, 也仍然 是州县牧令必须面对、 必须解决的问题。 据此, 在帝制中国的司法实践中, 牧令通过调解来实现 “案结事了” 的目的, 有其制度设计上的合理性。 不过, 到了今天, 司法职能已经从行政职能中完 全分离出来了, 成为了专门的审判机构。 而对于专门从事审判