保护伞条款的适用范围之争与我国的对策.PDFVIP

·法学论坛 ·　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 “保护伞条款 ”的适用范围之争与我国的对策 徐崇利 　　[内容摘要 ] 　有关 “保护伞条款 ”适用问题的争议 , 已成为当前国际投资法 律实践关注的焦点 。通过对已有案例和理论的分析 、评判和总结 ,建议我国在对 外缔结双边投资条约时 ,应力拒 “保护伞条款 ”的订入 。如果基于缔约整体上妥 协的需要 ,不得不接受此类条款的 ,也应将其适用范围仅限于东道国政府干预 “国家合同 ”性质的行为 ,而将违反 “商事合同 ”性质的行为排除在外 。 　　[关 键 词 ] 　保护伞条款 　国际投资合同争端 　国际仲裁 　国际投资条约 许多国际投资条约规定 ,缔约任何一方应恪守就缔约另一方投资者在其境内投资所作 的承诺 。该条款意在把外国投资者从东道国政府那里得到的承诺置于国际投资条约的保护 之下 ,因此被称为 “保护伞条款 ”。20 世纪 50 年代初 ,英国著名国际法学家劳特派特首推 “保护伞条款 ”。在 1959年原联邦德国与巴基斯坦签订的世界上第一个双边投资条约中 , ( ) 率先开始加入这种条款 第 7条 。据统计 ,在已有的 2500 多个双边投资条约中 ,约有 40% 包含 “保护伞条款 ”。在西方学界 ,主张 “保护伞条款 ”可把东道国政府对外国投资者的所有 〔1 〕 承诺转化为国际投资条约义务的观点 ,似已成主流之见 。 然而 , 2003年 、2004 年 ,世界银 ( ) 行集团所属的 “解决投资争端国际中心 ” ICSID 仲裁庭就 SGS v. Pak istan 案和 SGS v. Ph il ipp ine s案 ,对 “保护伞条款 ”连续作出了两个对立的裁决 ,真正拉开了有关该条款适用范围 〔2 〕 争议的序幕 ,并已发展成为一种 “保护伞难题 ”。 有学者认为 , “保护伞条款如果不是当 〔3 〕 今国家 —投资者仲裁最热门的主题 ,至少也是热门的主题之一 ”。 在我国利用外资的实 　徐崇利 ,厦门大学法学院教授 , 博士生导师 。本文系教育部 2004 年度 “新世纪优秀人才支持计划 ”资助项 目 (NCET - 04 - 0592) 的阶段性研究成果 。 〔1 〕 K. Yannaca - Sm all, Interp retation of the Umb rella Clau se in Investm ent A greem ents, OECD , W ork ing Pap ers on In ternational Investm ent, N umber 2006 / 3 , pp. 5 - 6 , 7 - 8, 22; C. Scheruer, Traveling the B IT Rou te: O f W aiting Period s, Um b rella Clau ses and Fork s in the Road, The Jou rnal of W orld Investm ent Trade, Vol. 5 , 2004 , pp. 250 - 251. 〔2 〕 Nob le V entu res v. Rom an ia, ICSID Award of 12 October 2005 , p rar. 48. 〔3 〕 B. Kunoy, Singing in the R ain: D evelopm