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经济往来中行贿罪理解及适用 　摘要：“为谋取不正当利益”应界定为行贿罪的主观构成要件要素，并在此维度内理解经济往来中的行贿犯罪。一方面，加强对“经济往来”“违反国家规定”等关键要素的把握，强调不可虚置而应将其内涵实质化、并具体运用于判断某一行为是否符合犯罪构成；另一方面，围绕《刑法》第三百九十一条第二款与第一款的关系，将第二款作为法律拟制予以理解适用。　　关键词：行贿罪；经济往来；违反国家规定　　中图分类号：D924.392文献标识码：A文章编号：2095-4379-（2016）32-0068-03　　作者简介：秦昕（1989-），女，江西宜春人，硕士，中共江西省委党校法学教研部，助教。　　相比受贿罪，司法实践中对行贿罪的惩治明显更为无力，之所以如此，有其行为危害性相对更轻等客观原因使然，而刑法规范对行贿罪的规定、司法适用中存在的疑难和困惑，更不可忽视。　　一、“为谋取不正当利益”的重要定位　　“为谋取不正当利益”是行贿罪构成要件要素之一，是研究行贿罪适用问题首先需要解决的重要课题。作为行贿罪构成的规范性构成要件要素，除将其置于刑法体系内进行规范化解释外，还需准确把握其在行贿罪中所处的地位，进而探究该要素对经济往来中行贿罪影响，从而切准经济往来中行贿罪的脉搏。　　然而，在刑法条文中规定“为谋取不正当利益”要素并不是一蹴而就的，从1979年刑法对行贿罪的最初规定来看，行贿犯罪现象并不严重，对行贿罪的规定较为笼统，对此未作规定。直至1985年，强调主观上需具备“为谋取非法利益”才初露端倪，与当时惩治行贿犯罪的社会现实需求相契合。1988年全国人大常委会将该要素统一规定为“为谋取不正当利益”，①为司法实践提供了初步可据的标准，此后有关的刑法规范也基本沿用这一规定。　　至于“为谋取不正当利益”在行贿罪成立中所处的位置和发挥的作用，有观点将其作为客观要素予以理解，并由此将事后回馈财物职务行为报酬或答谢的行为界定为行贿，[1]一旦理解为主观要素，则会将这种行为排除在行贿罪之外。延及索贿的场合，也会得出截然相反的结论。　　本文将“为谋取不正当利益”理解为主观要素，理由如下：其一，从刑法规范用语看，“为hellip;hellip;”这一表述，理解成主观要素乃题中应有之义；其二，从犯罪故意的内容来看，该要素包含在行贿罪犯罪故意内容之中，属行为人明知的范畴；[2]其三，在事后给予财物的场合，并不能千篇一律认定为犯罪，若在请托时未允诺或实际贿送财物，即使因其他因素实现了不正当利益，也不能将其认定为犯罪。[3]至于被索贿的情形，也应当统一适用行贿罪的主客观要件。只要行为人主观上具有谋取不正当利益之目的，客观上是否实际谋取到利益不论，均可成立行贿罪。[4]经济往来中发生的给予国家工作人员一定财物的行为，是否也要求行为人主观上具备该主观要件要素，则成为理解该类行贿罪的关键。　　二、经济往来中行贿核心要素之阐释　　《刑法》第三百八十九条第二款一般性规定的基础上，针对发生在以国有公司为代表的经济领域的行贿现象，专门予以规范。因将原本停留在其他部门法律规范调整的行为纳入刑法视野，受限于当时的经济发展水平和立法技术，内容显得较为粗疏笼统，某些概念更是从其他部门法直接照搬，使得该款在应对当下经济往来中愈演愈烈的行贿犯罪，磕磕碰碰阻滞非常。　　（一）适用领域”““经济往来”　　总体上，第二款基本沿用了行贿罪的规定，只是在部分关键内容方面，结合特定领域，采用了规范化的术语，但对于这样一些要素，理论界和实务部门并未给予应有的重视，甚至一度认为视作可有可无的部分，甚至在具体判断某一行为是否符合行贿罪的构成要件时，根本不作不考虑。实际上，恰恰是这些要素，是经济往来中行贿行为有别于一般行贿的根本所在，亦是认定该种情形下行贿罪的关键。　　“经济往来”是第二款行贿罪的限定领域或发生范围，是正确认识该类行贿罪的前提。应当说，从词源看，“经济往来”的基本含义并不难理解，“往来”强调一种相互式的、对象性的活动，这亦符合商业交易中平等民事主体相互进行交易的本质内涵。而行贿罪作为贪污贿赂类罪之下的具体罪名，侵犯的也是国家工作人员的职务廉洁性，即使主要发生在经济活动中，但其侵害的犯罪客体并不会因此发生偏移。　　“经济往来”除了强调行贿行为发生的场合，更强调是一种有国家工作人员参与的、互动式的经济活动。国家经济管理活动，只是一种单向的管理性活动，国家工作人员并不直接参与市场经济交往活动，与市场主体之间缺乏有效的交互往来，不属于“经济往来”。虽然国家工作人员在经济管理活动中，会牵涉各类经济主体，甚至会对其他国家机关以平等民事主体身份与其他经济主体的交易活动进行管理，但这种管理活动本质上仍然属于行使公共管理职权的行为。国家工作人员处于管理者地位，而非普通的经济主体，只是因管理活动发生于经济领域而易