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能动司法及宪法司法化 　能动司法与宪法司法化 一、民意与法律在个案上的博弈凸显宪法框架内能动司法的必要性 　 2001年发生的山东“齐玉苓案”引起了学界广泛的关注，该案二审法院山东省高院根据最高人民法院发布的《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》（以下简称《批复》），认定被告陈晓琪等侵犯了齐玉苓的受教育权并判决其承担相应的民事责任。最高人民论文联盟法院发布《批复》的根据是《宪法》第46条的规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”可见，该案如果不直接援引宪法规范齐玉苓的受教育权是难以得到司法救济的。该案被称为中国宪法司法化第一案，开创了普通诉讼中适用宪法的先例。 　 如果说山东“齐玉苓案”是从宪法司法化的角度来阐释能动司法的途径的，那么“四川第三者遗赠案”和“许霆案”体现的则是法院判决在法律和民意二者之间能动的取舍。在2001“第三者遗赠案”中，法院将民意的落脚点放置在《民法通则》第58条第5项“违反法律或者社会公共利益”中，使第三者的受遗赠权成为泡影。而在2007“许霆案”中，一审法院认为许霆的行为构成盗窃罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身并处没收个人全部财产。在社会舆论的压力下，该案被发回重审。虽然最终仍认定许霆犯盗窃罪，但通过适用《刑法》第63条第2款的规定改判为有期徒刑5年并处罚金2万元。通过这两个案件不难发现，法院的判决明显受到了社会舆论的挟持，背离了司法独立的基本原则。 　 “诉讼是一种专业性极强的活动，如果当事人不懂法或当事人对案件的理解与法院对案件的理解不在同一框架之下，在这种情况下若试图企盼当事人发现案件真实，法院正确适用法律，基本上是不可能的。”[1]因此，法院迎合民意以使判决合情的前提是必须加强对诉讼的有效控制以实现对民意的合法引导，保证法院判决的合法性。探求民意之所以能够左右法院判决的原因不外乎个案事实的复杂性和相关法律规定的模糊性或是缺位。由于法律概念使用语言的含义的多重性，法官在适用法律的过程中首先就面临着解释其含义的问题；其次，在同一或者不同法律体系中往往存在着多种不同矛盾着的法律价值，法官还要对这些法律价值进行序位排列。当法官不能够通过司法解释发现法律语言的应有含义或者无力对互相矛盾的法律价值进行序位排列时，将案件的判决权放诸民意的决定便产生了，这种做法极大地损害了司法的独立性和权威性。所以，加强法院对能动司法控制的一个基本思路是诉诸于最高位阶的法律”“宪法。正如山东“齐玉苓案”那样应使宪法走下神坛，赋予其捍卫司法独立、维护法治社会底线价值和规则的判断权。 　 二、能动司法的含义及其实证背景 　 1.能动司法在权力制衡语境下的含义。能动司法发源于美国的司法审查制度，它是由美国最高法院大法官马歇尔在“马伯里诉麦迪逊案”中推导出来的。从美国司法审查的历史可知，司法审查制度是建立在三权分立基础上的，即作为政治制度组成部分的行政权、司法权和立法权之间是一种相互制衡的关系。能动司法主义的基本宗旨是“法官应该审判案件，而不是回避案件，并且要广泛地利用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平”“即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不 　公提供司法救济，运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这么做”。能动司法与司法克制的定义应当围绕司法审查与宪法的关系进行阐释，二者是“程度不同的问题，即在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有参入任何法官自己的政治信仰或政治倾向”。 [2]也有观点将能动司法的定义更加具体化，认为它是“司法机构在审理案件的过程中，不因循先例和遵从成文法的字面含义进行司法解释的一种司法理念以及基于此理念的行动。当司法机构发挥能动司法性时，它对法律进行解释的结果更倾向于回应当下的社会现实和社会演变的新趋势，而不是拘泥于成文立法或先例，以防止产生不合理的社会后果。因此，能动司法即意味着法院通过法律解释对法律的创造和补充”。[3]可见，能动司法的本质是法官在行使司法立法权。虽然法官的行为常常被认为是司法部门对立法和行政部门权力的篡夺，但法院逐渐由司法克制主义走向司法能动主义的背后，有着法律和制度的双重背景。 　 2.能动司法的实证背景。首先，立法的不足。由于法官负有不得拒绝裁判的义务，当立法机关制定的法律模糊不清或者存在漏洞时，法官应当通过行使司法解释权对案件做出判决。法院作为诉讼当事人解决争议的直接场所而缺乏将案件诉诸立法机关的程序，对于当事人而言，法院的司法解释权其实是置于立法权之上的。而法律是以某一特定的社会关系为基础的，随着社会经济基础的变化，先前制定的法律通过法官的解释被适用于规范当下的社会关系则成为一个程度的问题，即或是探求立法者的心理意愿或是“解