行政法律行为理论梳理及界别—— 从“法效意思”到“客观意思.docVIP

行政法律行为理论梳理及界别—— 从“法效意思”到“客观意思 　内容提要：行政法律行为理论是一个中国行政法学界鲜有系统研究的问题。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论作出尝试。作者主张从学理和实务两个层面对行政法律行为进行界别。 关键词 行政法律行为 法的行为 法效意思 客观意思 　　　　　　 一、问题及研究进路 　　行政处分（Verwaltungsakt）概念、具体行政行为概念分别是德国行政法（学）、中国大陆行政法（学）上的“基础性”和“功能性”的概念。其”基础性”是因为它们在传统行政法上的核心地位，在“高权行政”模式下，一般的、抽象的行政法规范转化为具体的、特定的权利义务关系均依赖于行政机关作成行政处分（或具体行政行为），这种“具体设权性”的功能使得它们成为行政法学理上的行政法律行为概念；而其“功能性”则是指它们是为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，而并非纯粹学理上的的概念，在德国行政法（包括深受其影响的日本、我国台湾的行政法）以及中国大陆的行政法中，行政相对人提起行政诉讼以行政处分（具体行政行为）为前提条件1。基于行政法控制行政权保护人权的基本精神，学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。这种为扩大受案范围所作的“功能性”考量甚至影响了学理上行政法律行为理论的建构与发展，使其在传统的民事法律行为理论的基础上发生了嬗变，形成行政法上特有的法律行为理论。20世纪60年代，德国学者对完全传统的“法效意思说”进行修订，最终使独具特色的行政法律行为理论成型(或称为行政法上“法的行为”Rechtsakt)2，其理论基础被称为“客观意思说”，这一理论极大地扩张了行政法律行为（行政处分）的涵盖范围，从而扩大了行政诉讼的受案范围，并迅速成为大陆法系行政法中的主流学说。 　　然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3 　　笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。 　　　 二、“法效意思表示”说的建构与适用范围 　　法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。 　　在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原则，行为人的意思表示具有较大的活动空间，法律行为制度适用的范围也较广阔。 “依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式在行政法中的重要地位。但行政关系的变动不拘、纷繁复杂使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。如我国《产品质量法》规定，行政机关可对销售失效、变质产品的企业，处以没收违法销售的产品和违法所得，并处违法所得1—5倍的罚款，或吊销营业执照的处罚。某企业涉嫌销售失效、变质产品，行政机关欲对其处罚，但仅凭实定法的规定，具体的权利义务内容根本无法确定，因为法律对“销售失效、变质产品”这一行为的后果设定了多种可能性；另外，对该企业是否构成“销售失效、变质产品”的认定也存在变