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论人身伤害中“疼痛及痛苦”赔偿制度及其借鉴 　关键词: 欧美侵权法 人身伤害 “疼痛和痛苦” 损害赔偿金 内容提要: “疼痛和痛苦”是人身伤害中的一种主要的非经济损害类型，欧洲各国和美国都承认此种损害。受害人有权就其承受的“疼痛”和“痛苦”请求损害赔偿金，在绝大多数情况下，他是可以获得金钱赔偿的。现在的趋势是，尽管不同的法律体系对“疼痛和痛苦”的救济规定有不同的范围和条件，但各国所裁定的“疼痛和痛苦”赔偿金的数额正在日益增高。我国目前侵权法中存在不足之处，建议将欧美国家成熟的侵权法制度吸纳到我们的侵权立法中以更好地保护受害人的权益。 一、概念辨析 (一)何谓“疼痛和痛苦”(pain and suffering) 因为人身伤害而提起诉讼的时候，受害人通常会寻求补偿其实际的金钱损失，也会寻求补偿其因为伤害而遭受的“疼痛”(pain)和“痛苦”(suffering)。所谓“疼痛与痛苦”，是指“在侵权法体系中，可获得赔偿的身体上的不适与精神上的痛苦。”［1］著名侵权法学者Harvey McGregor认为，“疼痛”不仅仅包括在受伤的时候以及受伤以后的真实的肉体疼痛，还包括了因为治疗受伤处所引起的“疼痛”;而“痛苦”则是，因为受伤的后果，原告可能感觉到的精神上的或情绪上的痛苦［2］。换言之，“疼痛”是立刻从身体上就感觉到的伤害对身体所造成的影响，而“痛苦”则是对身体上的“疼痛”的感觉所产生的情绪上的反应［3］。在普通法系国家，“疼痛和痛苦”这一法律术语，既表示一种独立的人身伤害形态，也是一种法律认可的诉因［1］。时至今日，大陆法学者在做侵权法比较研究时也常常使用这一词汇［4］。 (二)“疼痛和痛苦”与“非金钱损害(非财产损害)”的关系 在英国，人身伤害所造成的非金钱损害（“非金钱损害”(non-pecuniary damage)、“非经济损害”(non-economic damage)是英美法学者对于金钱损失以外的、无法用金钱术语来表示的其他损害;而“非财产/非物质损害”(non-patrimonial/non-material damage)则是大陆法系学者对于上述损失的称谓。这些术语所代表的损害性质与内容是一样的，在本文中，为方便叙述，这几个术语可替换使用。）明确地分为“疼痛和痛苦”与“生活乐趣的丧失”(loss of amenity oflife)两大类，“生活乐趣的丧失”包含了除“疼痛和痛苦”以及可能导致“生活乐趣的丧失”的物质的或金钱的损害之外的所有其他的损害［5］。在美国法中，对于人身伤害中“疼痛和痛苦”这种非经济损害的承认与金钱赔偿也是毫无争议的，但是，“疼痛和痛苦”是否包括了所有的与人身相关的非经济损害？抑或，在“疼痛和痛苦”之外，是否还应当承认另外一种非经济损害类型———“生活乐趣的丧失”(loss of enjoyment of life)（“loss of amenity of life”这种表达方式普遍地用于英联邦国家;“loss of enjoyment of life”是美国的表达方式。除了这两种表达方式是用于与“疼痛和痛苦”做出区别这个事实之外，两者之间几乎没有什么区别。很多情况下，美国法中的“生活乐趣的丧失”还被称为“享乐损害”(hedonic damage)。）？美国的学界和司法界对此还存有不同看法［6］。不论如何，在普通法系的侵权法中，“疼痛和痛苦”作为人身伤害的一种表现形式，是“非金钱损害”的一种表现形式。 在大陆法系，《德国民法典》原第847条开创了近现代大陆法系关于非财产损害金钱赔偿的先河。2002年债法改革之后，《德国民法典》第253条吸纳了原第847条，成为新的非财产损害的条款。该条第2款规定，因侵害身体、健康、自由或性的自我决定而须赔偿损害的，也可以因非财产损害而请求公平的金钱赔偿。此处的非财产损害包括了对身体和精神状态不利的结果，如疼痛、不舒服、对死亡的持久恐惧等等。在法国，“财产之外的损害”(extra－patrimo-nial)包括了因受害者的健康(well－being)减损而产生的所有其他损害。在这里，对”健康”一词应当作广义的理解。它既包括了受害人“身体上的健康”———这个子项可能相当于英国法中的“疼痛和痛苦”、“美感的损失”等，也包括了受害人“心理上或者精神上的健康”，诸如“被伤害的感情”、“苦恼”、“悲伤”等等情感因素［4］。在日本，现在对“财产以外的损害”一般均称作“精神损害”［7］，通说认为，精神损害是“因侵权行为受害人感受到的精神上、肉体上的痛苦等”［8］，但是又“非仅指精神感觉痛苦而言，即无法享受人生乐趣之精神上损害亦包括在内。”［9］我国台湾地区的侵权法更多地是继受了德国法，有学者认为，“所谓非财产上损害或精神上损害，例如精神上、肉体上痛苦，因丧失肢