论保证抵押在双重担保中责任承担及其求偿关系.docVIP

论保证抵押在双重担保中责任承担及其求偿关系 　[内容提要]：双重担保涉及到各担保人之间承担责任的顺序、责任分摊、求偿关系等相关问题。保证和抵押作为其中之一，共同为同一债权担保时，如当事人在合同中对其责任承担有明确约定的，属于当事人意思自治，按照约定。在多数没有明确约定的情况下，应当区分债务人抵押和第三人抵押情况，区别对待。 ; [关键词]：保证抵押; 双重担保; 责任承担 ; 双重担保是指两种担保方式对同一债权的全部或一部分的共同担保。在双重担保中，两种担保方式担保的对象是同一的，要么担保全部债权，要么担保债权的同一部分。抵押和保证的双重担保涉及到抵押人、保证人、债权人和债务人四方当事人。债务人能否履行合同，不仅关系到债权能否实现，而且关系到抵押人和保证人是否承担担保责任以及如何承担担保责任，在承担担保责任后，如何向债务人求偿等。如果当事人对上述问题协商一致，问题可迎刃而解。然而，在现实中，大多数情况下当事人没有做出约定、约定不明或者不可能做出约定。对此我们该如何解决？本文试就抵押和保证在双重担保中的顺序和求偿问题略作探讨。 　; 一、保证人、抵押人承担担保责任的顺序 　　在双重担保中，债务人不履行债务时，抵押人和保证人谁先承担担保责任。对此法律没有明文规定，学术界也存在分歧。 　　第一种观点认为：“以原则上应先尽担保物拍卖清偿，并不问担保物权设定之先后，纵有保证人先为清偿之特约。”［1］该观点内又有分歧。一种观点认为：“担保物无论属于何人所有，均须先尽担保物拍卖充偿，而保证人无论普通保证人或连带保证人，均得于未就担保物尽先受偿之前，拒绝保证债务之履行。”［2］另一种观点认为：“先尽担保物拍卖充偿，当系指担保标的物属于债务人之情形而言，该保证债务虽为主债务之补偿债务，并非对于担保物权亦有补充性。”［3］ 　　第二种观点认为：“应该以直接担保力的强弱来确定双重担保的履行顺序；所谓直接担保力，即直接实现债权人权利的能力”， “直接担保力依序（信用担保、实物担保、金钱担保）递增。在不同形式的双重担保中，应该以直接担保力最强的担保形式开始履行担保义务，直至主债权完全实现。”［4］ 　　第三种观点认为：“应首先以合同的约定为准”，“合同无特别约定的，应由债权人决定”，“债权人究竟做出怎样的选择，应本着哪种清偿方式更有利于债权的清偿，就选择哪种方式。”［5］ 　　第四种观点认为：“《担保法》第28条第1款的规定，未区分保证设立在前和设立在后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，有失公允，对抵押人不利。正确的规定应当是当事人之间有约定者依约定，无约定时设立在先者先实行。”［6］ 　　第一种观点和第二种观点实际上强调债权人无条件地首先实现抵押，我国担保法也持这种观点，将物的担保置于保证之前行使，其根据是物权优先于债权，抵押权属于物权，保证属于债权，因而应当先实现抵押。这种观点欠妥，因为物权优于债权原则的适用范围不包括这种情况，抵押权的优先性表现在债务人负有数个债务的情况下，抵押债权比普通债权优先受偿。所谓优先受偿，是指“与债务人之其他普通债权人而言，抵押权人就抵押物卖得之价金，有优先于普通债权人受清偿之权”。［7］在双重担保的情况下，抵押和保证都担保同一债权，不存在物权优先于债权的问题。 ; 第三种观点是目前最高人民法院的司法解释支持的观点。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第38条第1款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”但认为在无合同约定时，可由债权人随心所欲选择，难免有失公平，在有些情况下不能仅由债权人随意选择。 　　第四种观点认为，无约定时设立在先者先实行，可以避免对抵押人造成的不利。实际上，在抵押人实现抵押权的情况下，由于抵押人不具有代位权，无论抵押设立在先还是在后，抵押人的地位都是一样的。 ; 笔者认为，如果合同有明确约定的，属于当事人意思自治，按照约定。在多数没有明确约定的情况下，应当区分债务人抵押和第三人抵押情况，区别对待： ; 在债务人抵押时，对于保证和抵押的双重担保，应该按照先物后债的原则，先实行抵押。若抵押不足以清偿，再实行保证，由保证人承担剩余部分的责任。这样可以更好地体现出对担保第三人的公平性。 ; 在第三人抵押时，第一种观点认为：先物后债，先抵押后保证。第二种观点认为：由债权人按照单向求偿方式自由选择抵押或保证；第三种观点认为：由债权人自由选择，并按双向求偿比例法分摊保证人的责任和实现抵押权；第四种观点认为按双向求偿方式由抵押人和保证人平均分摊责任。 ; 下面我们从一案例中看看在第三人抵押时，哪一种观点更为合理。比如：A欠B煤款300万元，B要求A提供担保。A找到甲、乙为其作保。甲为A做出保证担保，乙以价值320万元的财