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论医疗侵权损害赔偿双轨制统一 　关键词: 医疗侵权/双轨制/赔偿范围/鉴定方式/赔偿标准 内容提要: 对于医疗侵权的损害赔偿，我国《医疗事故处理条例》与《民法通则》及最高人民法院关于人身损害赔偿等事项的司法解释存在较多差异，具体表现为损害赔偿的范围、鉴定方式、赔偿标准等都有着不同的规定，由此形成了医疗侵权损害赔偿的双轨制。这一局面不利于患者的权利保护和维护法制的权威。因此《侵权责任法（草案）》应当对医疗侵权损害赔偿做出更为详细的规定，以解决目前双轨制所带来的问题。 医疗侵权属于现代侵权法所调整的侵权行为类型之一，而且“一般认为，医疗事故损害赔偿是现代侵权行为法须处理的最棘手的问题。”[1]我国立法机关起草的《中华人民共和国侵权责任法（草案）》（二次审议稿）在第7章也以专章形式规定了“医疗损害责任”，对于医务人员的说明义务、注意义务、过错推定、因果关系、赔偿责任以及患者的知情权、查阅权、求偿权等内容都做出了较为合理的规定。但该草案对于医疗侵权类型的规定毕竟只有14个条文，对于目前法律适用上存在的医疗侵权损害赔偿的双轨制并未制定明确、细致的解决方案。因此，在我国侵权责任法草案完善的过程中，仍有必要对这种双轨制现象进行分析并力图找到解决方案。 一、医疗侵权损害赔偿双轨制的由来 《民法通则》第119条规定了侵害公民身体造成伤害或死亡的民事责任，这成为法院处理此类纠纷的基础性依据。1987年6月29日，国务院发布了专门处理医疗侵权纠纷的行政法规《医疗事故处理办法》，2002年4月4日，国务院公布了《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》），并将1987年的《医疗事故处理办法》废止。该《条例》是我国处理医疗纠纷的重要行政法规，其第49条第2款规定：“不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。”由此形成了双轨制的根源。2003年1月6日，最高人民法院发布了《关于参照lt;医疗事故处理条例gt;审理医疗纠纷民事案件的通知》，该通知明确规定了《条例》对司法机关的适用效力。2003年12月4日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》），详细规定了人身伤害侵权赔偿的相关内容，其中关于人身伤害的赔偿标准要高于《条例》的标准。 上述法律、法规和司法解释在涉及医疗侵权损害赔偿时，对于医疗侵权损害赔偿的范围、鉴定性质、鉴定机构、鉴定标准、赔偿标准、纠纷解决机制等方面都存在着两套不同的规定。[2]对于同一个问题，有人主张适用《条例》的规定，有人主张适用《民法通则》及其司法解释的规定，甚至还有人主张适用《消费者权益保护法》来处理医疗侵权纠纷案件，因为“医疗机构在此就是一个经营者，有《消法》所规定的经营者身份……《消法》并未将营者及消费者的范围作限制性或排除性规定，明文医患关系排除在《消法》调整范围之外。”[3]当然，大多数学者还是倾向于在《条例》和《民法通则》而不是《消法》中寻找法律依据，因为“医疗行为乃以治疗为目的，非以消费为目的……难以将产品与医疗行为相提并论，因为两者在性质上存有甚大差异，救济方法亦大不相同，尤其是从保护消费者一方而言，很难证明医师犯错。”[4]总之，正是这些规定之间存在的诸多差异，形成了在医疗侵权案件上适用法律的双轨制，从而引发了司法实践和社会生活中的诸多困扰和纠纷。 二、医疗侵权损害赔偿的范围 《条例》第49条将医疗机构的赔偿责任限定在医疗事故的范围内，即不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任。对于《条例》规定的医疗侵权损害赔偿的范围，即对于非医疗事故的医疗侵权行为造成的损害后果，医疗机构是否应当承担赔偿责任的问题，社会各界一直存有不同看法。有人认为，《条例》中将医疗事故细分为l-4级，包括了所有医疗机构在医疗行为中可能产生的过失、过错及相应的损害后果，事实上“已经囊括了所有的因医疗诊疗过失行为所引发的损害后果责任内容，医疗事故已经成为确定医疗机构诊疗行为是否存在过错，是否应当承担相应的赔偿责任的专用名词，因此不应当在医疗事故之外还存在因医疗过错行为承担民事侵权责任的问题。”[5]但司法界一般倾向于将医疗侵权行为区分为医疗事故和非医疗事故的医疗侵权.笔者认为，医疗机构的赔偿责任不应仅限于医疗事故，而应包括所以医疗侵权行为所造成的后果，原因如下： 第一，《民法通则》与《条例》的关系属于上位法与下位法的关系，后者的规定不能与前者相冲突。对于《民法通则》与《条例》的关系，有两种不同的观点。最高人民法院认为《条例》和《民法通则》构成了特别法和一般法的关系，因为在医疗服务过程中因过失致患者人身损害引起的赔偿纠纷，本质上属于民事侵权损害赔偿纠纷，原则上应当适用我国的《民法通则》处理，《条例》属于行政法规，其法律位阶低于《民法通则》；但由于《条例》是专门处理医疗事故的行政法规，体现了国家对医