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论外资并购国家安全审查中投资者保护缺失 　　摘要：三一集团诉奥巴马案是第一起针对美国外资并购国家安全审查提起的诉讼。此案于2014年7月取得阶段性胜利，确定了国家安全审查程序问题的可诉性，且在程序正义与财产权两方面维护了三一集团的利益。然而，三一集团仍难以获得全部涉案证据材料，且国家安全审查的实体内容仍然不受司法审查，真正的救济因而难以实现。综观国际国内司法体系，国家安全审查中的投资者权益保护缺失是普遍存在的。从规则上讲，美国国内法、WTO规则均无法为外资企业提供任何指引，从救济渠道上看，美国国内司法救济与国际投资争议仲裁均无法为之提供救济，且国际社会并无意愿通过合作解决此问题。此状况的根本原因在于国家安全审查的政治内核，同时，也反映了无政府状态下国际法的固有缺陷。 　　关键词：外资并购;国家安全审查;正当程序;司法审查;政治问题原则 　　一、缘起：并未结案的胜诉 　　2014年7月15日，备受瞩目的三一集团诉奥巴马案由美国哥伦比亚特区联邦巡回法院作出判决，认定美国“外资投资委员会”对罗尔斯公司( 　　三一集团子公司)所投资风电项目的国家安全审查存在程序瑕疵。法院虽不具有对总统发布的并购禁令本身的司法审查权，但对禁令发布过程中的程序瑕疵拥有管辖权。在此基础上，法院认定，美国总统向罗尔斯公司下达并购禁令的行为，属于“非经正当程序剥夺财产权”，因而违反了美国《联邦宪法第五修正案》对正当程序的要求。RallsCorporation，Appellant.v.CommitteeonForeignInvestmentintheUnitedStates，etal.，Appellees，AppealfromtheUnitedStatesDistrictCourtfortheDistrictofColumbia(No.1：12-cv-01513).为了论述方便，下文简称Rallsv.CFIUS案。 　　这一胜诉的意义自不待言。美国对外资并购的国家安全审查将因而“有望进行重大程序调整”，在“增加透明度”的同时，也有望给予外资以更大程度的法律保护[1]。然而，此案诉因的选择，却不能不让人产生怀疑：判决当中为何明确表示，法院对并购禁令本身不具有司法审查权?此种司法审查的缺位，是由于美国法院拒绝对此进行司法审查，还是由于美国法律拒绝保护投资者的某些权利?三一集团选择国家安全审查的程序瑕疵作为突破口，是否属于一种“别无选择的选择”? 　　为了解决上述问题，需从哥伦比亚特区联邦巡回法院的判决当中寻找依据，而这一问题的答案，又将直接关系到中国企业海外投资利益如何保障。毕竟，除三一集团之外，诸如联想、华为、中海油、双汇等中国企业，都曾先后在海外并购过程中为国家安全审查所困扰。如果行政决策本身不受司法监督，那么，即便存在“纯粹的程序正义”，也不过是为专制与滥权提供合法性外衣[2]，WTO、ICSID等一系列国际组织积极推进的国际投资自由化也将时刻面临贸易保护的威胁。因此，本文将从三一集团诉奥巴马案的判决本身入手，探讨美国司法系统能够给予的救济范围与边界;同时，从国际法的角度，分析可供中国企业寻求的其他救济渠道，以此为中国企业海外投资利益的保护提供建议。 　　二、2014年7月判决综述：三一集团胜诉历程与影响 　　(一)案件始末 　　2012年9月12日，三一集团的关联公司――罗尔斯公司(Ralls)向美国哥伦比亚特区地区法院提交诉状，针对美国外资投资委员会与美国总统奥巴马先后签发的并购禁令提出了5项诉因：(1)外资投资委员会的并购禁令超越了“721条款”参见：50U.S.C.app.sect;2170(e). 　　(即美国《1950年国防生产法案》第721节)的授权;(2)具有任意性、武断性;(3)上述两项并购禁令超越了宪法授权;(4)其对罗尔斯公司的财产权剥夺违反了美国《联邦宪法第五修正案》关于“无正当程序剥夺财产权”的规定;(5)违反了《联邦宪法第十四修正案》“平等保护”的要求[3]。对此，地区法院认为，由于美国外资投资委员会的并购禁令已为美国总统签发的并购禁令取代，因此作为“被撤销的行政行为”不具可诉性;由于“721条款”明确禁止对“越权”、“平等保护”两个问题进行司法审查，所以，第三、第五项诉因同样不能成立。最后，对于第四项诉因――“正当程序”问题，地区法院认为，罗尔斯公司明知其并购行为存在被撤销的可能，因此，其对已收购财产并不具有确定的财产权;此外，即便此种财产权的确存在，由于在调查过程中已给予罗尔斯公司提交证据的机会，因此，并购禁令本身并不违反“正当程序”要求。 　　在上诉阶段，罗尔斯公司主动放弃了第三、第五项诉因，在要求确认美国外资投资委员会的决议具有可诉性的同时，将重心置于第四项诉因，即“正当程序”问题。参见：Rallsv.CFIUS，pp.12