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论寻觅渔业权母权路径（上） 　关键词: 水域所有权/渔业权/母权 内容提要: 水资源所有权极为抽象,而水域所有权相对具体;水资源所有权在我国现行法上是一个同一的、抽象的所有权,而水域所有权存在着若干个。渔业权客体上竖立的所有权为其母权,寻觅渔业权的母权可以先找渔业权的客体,尔后锁定渔业权的母权。但渔船在专属经济区、暂定措施水域、过渡水域、公海海域、他国海域作业的情况下,寻觅渔业权的母权时需要稍微变通。 养殖权和捕捞权合称为渔业权,已被《物权法》第123条所承认,意义重大。渔业权是如何设立的?涉及渔业权的母权问题。对这个问题的探讨,有助于厘清水域所有权与养殖权、捕捞权之间的关系,渔业行政主管部门、海洋行政主管部门与渔民之间的关系,《渔业法》和《海域使用管理法》之间的关系,升华出他物权的母权理论。 笔者曾在《准物权研究》一书中讨论过寻觅渔业权母权的路径和方法,[1]其基本观点仍未发觉有修正的必要,但原来的议论不够细致,个别意见不够准确,现在将已经扩展、深化和修正的论述呈现给大家,请批评指正。 一、 三个概念的辨析 寻觅和确定渔业权的母权,时常用到水资源所有权、水域所有权和海域所有权三个概念。它们具有相同点,也存在着差别,需要辨明。 精确地说,水资源与水域不同,前者系对液态水、固态水和气态水,地表水和地下水的概括性称谓,极为抽象,用“有体物”描述不尽妥当;后者则仅指液态水、固态水形成的区域,相对具体,可以人为地确定出四至范围,称之为“有体物”也勉强说得过去。由水资源和水域的区别所致,水资源所有权和水域所有权便呈现出差别。例如,水资源所有权极为抽象,而水域所有权相对具体;水资源所有权在我国现行法上是一个同一的、抽象的所有权,而水域所有权存在着若干个,按照《海域使用管理法》等法律的规定,至少存在着海域所有权、内陆水域的所有权。当然,在确定渔业权母权的问题上,这些差别似乎没有影响,可以忽略不计。从这个意义上讲,称渔业权的母权为水资源所有权,或者水域所有权,都可以接受。不过,细细琢磨起来,这里仍然存在着更为贴切些、更为准确些、更为传神些的问题。由于绝大多数的取水权不关心客体的特定与否,关注符合要求的水量胜于关注水域,称水资源所有权为取水权的母权就更为贴切和传神。 鉴于渔业权需要相对具体确定的水域,只有水量而无水域,难以实现渔业权的目的,称水域所有权为渔业权的母权就更为准确和传神。水域所有权和海域所有权之间的不同,比较明显。(1)水域所有权包括海域使用权和内陆水域的所有权,外延较大;海域所有权是水域所有权的一种,外延较小。(2)海域所有权是海域使用权的母权,它能够派生以养殖用海为内容的海域使用权、以拆船用海为内容的海域使用权、以旅游用海为内容的海域使用权、以娱乐用海为内容的海域使用权、以盐业用海为内容的海域使用权、以矿业用海为内容的海域使用权、以公益事业用海为内容的海域使用权、以港口、修造船厂等建设工程用海为内容的海域使用权(《海域使用管理法》第25条)。在这些情况下不宜称水域所有权是海域使用权的母权。但对于太湖、鄱阳湖、洪湖、阳澄湖等内陆水域的养殖权、捕捞权而言,称水域所有权为母权则恰如其分。(3)虽然在我国现行法上,海域所有权、水域所有权都归国家享有,由国务院代表国家行使,似乎没有差别,但是在具体操作上,实际的执行部门是不同的。例如,海域养殖由海洋管理部门监管,内陆水域的养殖、捕捞由农业(包括狭义的农业和渔业)部门监管。 有鉴于此,下文寻觅和确定渔业权的母权时,原则上不将水资源所有权、水域所有权、海域所有权并列提及,而是统一使用水域所有权的概念,除非上下文需要使用水资源所有权的概念,或者海域所有权的用语。 二、 确定渔业权的母权的路径 按照物权法原理,他物权必然产生于自物权,自物权是他物权的母权;无母权则无他物权。在整个物权体系中,渔业权属于他物权的系列,也应该从其母权中派生出来。那么,渔业权的母权如何寻觅?仍然离不开物权法原理。众所周知,所有权与他物权之所以两立,他物权之所以从所有权中派生,是因为所有权人、他人都要使用、收益同一个所有物,双方的利益又不相同。法律解决这个冲突的办法是,使所有权人依其意思“让出”其所有权中的若干权能,准确地说,是让他人分享所有权的若干权能,该他人对分享的这部分利益具有法律上之力。该项法律上之力名叫他物权或称定限物权或限制物权。这给我们以启示,他物权与其母权(所有权)要分享同一个物上的利益,法律解决问题的办法是使二权并存于该物之上,换言之,二权的客体是同一个物。从二权之间的关系角度表达这种现象,就形成这样一个命题:他物权客体上竖立的所有权就是他物权的母权。循此思路,我们寻觅和确定渔业权的母权,最好首先确定渔业权的客体,然后考察该客体上竖立的所有权,至此,可以锁定该所有权就是渔业权的母权。当然,在毗连区、专