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论抵押合同性质 　【摘要】 ; 本文介绍了抵押合同性质问题上的三种不同学说，并对抵押合同性质的理论基础——物权行为进行了辨析，指出我国民法中客观上存在物权行为。抵押合同性质的界定脱离不开具体的法律制度，并取决于一国法律的具体规定。因此，按照我国《担保法》第41条及第43条的规定，抵押合同应属物权合同。但由于《物权法》在抵押合同效力问题上作出了不同规定，对于需经登记才能设立的不动产抵押权，其抵押合同的性质应为债权行为，但对于不需登记的动产抵押来说，其抵押合同则兼具债权性和物权性双重属性。 【关键词】抵押合同；物权法；物权行为；债权行为 　　实践中抵押权通常因抵押合同而创设。抵押合同是抵押人和抵押权人以意思表示设定抵押权以担保债权受偿的双方法律行为。[1]抵押合同的性质如何？其究为债权行为、物权行为，抑或二者兼而有之，不仅在理论上极为重要，而且对于司法实务也有重大影响。因此有必要对其进行探讨，以便正确认识抵押合同的性质，准确适用法律解决抵押合同纠纷。　 　　一、抵押合同性质的学说　 　　在抵押合同性质问题上，学者间历来存在争议，形成了三种不同的学说，即物权行为说、债权行为说与折衷说。其中物权行为说与债权行为说为两种极端对立的学说。　 　　（一）物权行为说　 　　该学说认为，抵押合同旨在抵押人的财产之上创设抵押权，而抵押权在性质上属于物权，因此，抵押合同是以抵押权的取得为直接内容的行为，本质上属于物权行为。程啸博士认为，《担保法》中所谓的“抵押合同”只能理解为“抵押权的设定行为”，即物权行为中的双方物权行为——物权合同，而不能再分解出作为债权行为的抵押合同与作为物权行为的抵押权设定行为。[2]在此之前，张谷博士在一篇论文中也明确提出了这一观点，他指出：“我国担保法所规定的抵押合同、质押合同，亦为物权合同，而设定不动产或动产抵押权之约定，系债权合同，不以书面为必要，其以买卖、赠与之方法而设定，皆无不可。”[3]　 　　（二）债权行为说　 　　该学说认为，抵押合同本质上仍属于一种债权合同，具有债权行为的性质。邹海林博士认为，我国民法不承认物权行为。当事人之间设定抵押权的合同，其本身为债权行为，在抵押合同之外并不存在所谓的设定抵押权的“物权契约”或“物权合同”。抵押人和抵押权人登记抵押物而公示抵押权设定的行为，当属抵押合同内容的履行；抵押权的设定为抵押合同履行的结果……所以，在我国民法上，设定抵押权的合同，为债权行为。[4]许明月教授也指出：“单纯的抵押合同仅具有债权行为的性质，登记行为才是物权行为。因为物权行为可以直接产生物权变动的结果，而就抵押合同来说，当事人之间存在有效的抵押合同，仅能产生债权人对抵押人的请求权，即登记请求权等权利，不能直接产生抵押权。将抵押合同视为物权合同，在理论上是不能成立的。”“总之，在任何情况下，抵押合同都仅具有债权行为的性质，而不是物权行为。”[5]　 　　（三）折衷说　 　　该学说认为，抵押合同具有双重性，兼具物权行为与债权行为的性质。徐洁博士认为：“设定抵押权的债权契约也应当采用书面形式。抵押合同正以书面形式容纳了两种性质的契约，即抵押合同既是约束当事人的债权契约，也是以创设抵押权为目的的物权契约，不过两者生效时间不同，作为债权契约（债权行为）时，意思合致作成书面即可生效，作为物权契约（物权行为）时，与登记结合发生创设抵押权的法律效果。”[6]彭诚信教授也指出：“不动产抵押权的形成来源于不动产抵押登记，而不是抵押合同自身。但这并不是说不动产抵押合同与抵押权互不相干。抵押合同既具有物权性，特定情形下又具债权性，其物权性是登记行为的意思渊源。”[7]　 　　以上关于抵押合同性质的争议，源于物权行为（物权合同）与债权行为（债权合同）的界分。物权行为否定论者否认抵押合同物权性的基本论据之一是我国民法上不存在所谓的物权行为，正因为如此，抵押合同性质上不可能是物权行为。因此，要正确界定抵押合同的性质，首先必须对“物权行为”这一概念及其相关理论有一个清晰的认识，并回答我国民法中是否存在物权行为这一基础问题。只有这样，才能在合乎逻辑与法理的基础上对抵押合同的性质有个正确的认识。　 　　二、物权行为：抵押合同性质的理论基础　 　　物权行为是指发生物权法上之物权设定、移转、变更、消灭效果的法律行为。物权行为是法律行为的一种，具备法律行为的一般构成要件，与法律行为密切相联。物权行为理论是在19世纪德国普通法学的基础上发展起来的，是将法律行为概念和理论予以精细化的产物。　 　　物权行为理论一般由三个部分构成，即分离原则、抽象原则和形式主义原则。按照分离原则，以发生物权变动为目的的债权行为与完成物权变动的物权行为，不是一个法律行为，前者为原因行为，后者为结果行为。作为原因的债权行为具备生效要件，就依法成立并生效，当事人应当