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试论民法基本原则位阶 　编辑。　摘要民法基本原则是民法的要义之一,也是连接民法精神与具体民法规则的纽带,但不同的民法基本原则在具体的司法适用中亦有可能存在冲突,这些现实冲突则是法律职业者所无法避及、更是民法所必须解决的现实问题,解决这种冲突的方法之一就是对各民法基本原则进行位阶分析,具体确定各个基本原则在司法适用中先后顺序或曰优先效力。 　关键词民法 基本原则 民法精神 　中图分类号:D913 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)04-290-01 　 　一、何谓“民法基本原则的位阶” 　民法基本原则的位阶,是从法律位阶引申而来的一个概念。法律位阶是对不同法律规范的效力高低进行的排序,其基本规则是“上位法效力优于下位法”。民法基本原则的位阶则是指民法各基本原则的效力高低位序,主要解决民法各基本原则在适用中出现冲突时如何确定优先顺序的问题。 　解决好民法基本原则的位阶问题,有助于完整建构起包括民法原则、民法规则在内的民法规范适用规则,增强民法的适用性,也有助于树立民法基本原则的权威,对于民法理论研究及司法审判都具有重要意义。 　二、民法基本原则的位阶评判之范式 　确定民法基本原则的位阶是一个非常复杂的问题。首先,民法基本原则是一个开放的概念,并非明确的法律规则,客观上存在着不确定性,进行效力排序就具有一定的实际困难;其次,司法适用中各原则冲突的情形林林总总,而囿于地域性司法资源的局限以及“个案平衡”司法理念的介入,在实际司法适用中具体优先适用哪一原则具有一定的偶然性。 　笔者认为,若想对民法基本原则进行排序,首先要确定一定的评价标准,进而依据该标准确定各基本原则的效力位序。而若想确定一定的标准对民法基本原则进行评价,就必须得站在更高的高度来审视民法各原则,必须找寻各原则之上的总原则或曰是“元原则”,在这一总原则指导之下,再来提纲挈领地重新审视民法各原则相互之间的关系,进而确定各原则的位阶高低。 　基于上述分析,笔者认为确定民法各基本原则的位阶顺序的基本方法应该是:先确定民法各基本原则的“元原则rdquo 再分析“元原则”与各基本原则之间的关系;最后,确定民法基本原则的位阶。 　三、“私权自治优先”是民法基本原则的“元原则” 　对于民法具有哪些基本原则,不同的时代有不同的内容、不同的学者有不同的分析、不同的民法典亦有不同的规定。通说认为民法基本原则包括:(1)平等原则;(2)自愿原则;(3)公平原则;(4)诚实信用原则;(5)公序良俗原则。 　笔者认为,民法基本原则的“元原则”乃是“私权自治优先”,具体理由如下: 　第一,“私权自治”原则隐含着自愿原则、平等原则。这可从两个方面来分析:其一,私权自治原则的最直接体现就是自愿原则。所谓“自治”,当然是意志自由前提下而为法律行为,其实质就是意思表示自由,是从主体行为的主动性角度来体现私权自治,是“私权自治”原则在民事行为过程中的体现;其二,只有主体平等才可能实现私权自治,因而平等原则是私权自治原则的题中应有之义。私权自治原则体现在民事主体相互关系方面就是主体平等”“我们很难想象不平等的民事主体之间还能做到行为自由或是意思表示自由。可见,“私权自治”原则具有高度涵盖性,可以成为平等原则、自愿原则的上位原则。 　第二,诚实信用原则、公序良俗原则旨在限制“私权自治”原则,系该原则之例外。客观上,私权自治原则存在被滥用之虞,而为防止私权自治原则被滥用,诚实信用原则、公序良俗原则应运而生,这些原则也就成为限制适用“私权自治”原则的规定。 　第三,公平原则则是在上述原则皆不宜适用,且当事人一方受有重大损失需予以填补时,由法官依据实际情形在当事人之间进行责任分配,旨在平衡当事人之间的利益,是在特殊情况下对各主体私权自治结果的一种保障,乃为实现一种“矫正的正义”,并未脱离私权自治优先这一原则的本质。 　结合上述论述,笔者认为:“私权自治优先”这一总原则蕴含着平等原则、自愿原则,协调了公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则,从而使民法基本原则回归了民法的要义,这一原则可成为民法基本原则的“元原则”。 　四、民法基本原则的位阶分析 　笔者认为,民法基本原则的位阶主要体现在司法中的个案平衡中,不宜对全体基本原则进行简单排序,依照优先适用的先后顺序其位阶分析如下: 　第一, 民事强行法优先。 　第二, 在不违背“私权自治”原则的前提下,自愿原则或是意思自治原则优先适用,平等原则次之,公平原则再次之,且公平原则非在别无他法平衡当事人之利益时不得适用。 　第三,在“私权自治”原则被滥用情况下,适用诚实信用原则、公序良俗原则的顺序较为复杂,更多体现在个案平衡中。诚实信用原则、公序良俗原则因有更多的道德评判和自由裁量在其中,在实际适用中极为被滥用,故应予以谨慎适用。基本适用原则为: