读《中国宪法实施私法化之路》几点思索.docVIP

读《中国宪法实施私法化之路》几点思索 　读《中国宪法实施的私法化之路》的几点思考 摘要：宪法是一国法律体系的缩影，其中不仅包含着公法的内容，也包含着私法的内容,宪法本身就具有“私法性”，因此不存在“私法化”的问题。无论国家权力纠纷或国家权力侵害纠纷，还是公民间权利的相互冲突，在适用宪法时适用方法都是一致的，因此无需专门提出“私法化”。 　关键词：宪法 私法化 司法化 　 　蔡定剑教授在其《中国宪法实施的私法化之路》一文中提出，通过宪法私法化的宪法诉讼方式，解决宪法中公民基本权利受到国家权力以外的侵犯或两种公民宪法权利相冲突的私权纠纷问题，笔者对此持有不同观点。 　一、关于宪法“私法化”的提法是否周全 　传统法学理论在公法与私法的划分中毫不犹豫地将宪法归为公法范畴，而非兼具公法与私法特征而地位又高于公法和私法的一个单独类别，笔者认为这是错误的。 　从宪法是一国法律体系中其他全部法律的立法依据这个事实来看，宪法实为一国法律体系的缩影，其中不仅包含着公法的内容，也包含着私法(民法、商法等)的内容。宪法是其他一切法律的立法依据，影响范围不单局限于行政法等公法领域。同时，宪法条文也涉及私人权利的规定。宪法既然是公法和私法的共同基础，包含着一国法律体系中私法和公法内容，那么，不论直接还是间接适用宪法的过程，都是既将宪法作为私法运用、又将宪法作为公法运用的过程。 　笔者认为，宪法的调整对象不仅包括权力”“权力关系，也包括权力”“权利关系，以及权利”“权利关系。从宪法基本原理上说，宪法是规范国家权力，以“限制政府不得为非”，从而保障公民基本权利为根本目的。同时，宪法条文中也对公民基本义务进行了规定，据此将公民个人以及社会团体等社会组织同样受制于宪法约束。宪法本身就具有“私法性”，因此不存在“私法化”的问题。 　二、是否有必要专门提出“私法化” 　宪法是法，但不同于一般的法，因此在适用宪法时应考虑其与一般法律的适用顺序于步骤的问题。现在较多学者赞同的观点是，适用宪法应遵循以下步骤：（1）具体法律有规定时，优先适用具体法律规范；（2）规范仅为概括性规定时，将宪法精神落实；（3）无规范规定，直接援引宪法规定。而我们所说的步骤，不仅仅适用于处理权力”“权力关系纠纷，和权力”“权利关系纠纷，也应适用于权利”“权利关系纠纷。无论国家权力纠纷或国家权力侵害纠纷，还是公民间权利的相互冲突，在适用宪法时都是应当遵循此步骤的，既然适用方法是一致的，则无需专门提出“私法化”。 　蔡教授论及，宪法私法化的案件一般涉及两种情况:一是公民或社会组织产生纠纷的民事权利同时又是宪法所保护的基本权利，公民之间这两种民事权利冲突先在普通法院诉讼后再上升到宪法层面的诉讼。宪法诉讼就需要法院对公民之间受到侵犯的个体宪法权利与实施侵权行为一方的宪法权利进行权衡，决定优先保护哪一种宪法权利。二是公民的宪法权利主要是人格权受到其他公民的损害，在这种情况下，受害人的宪法权利可以构成一种“宪法原因之诉的诉因，提起宪法诉讼，请求保护其宪法权利。”而这两种情况下的宪法私法化案件，都是应该按步骤适用宪法的，并不能体现“私法化”的必然性。 　蔡教授也谈到，宪法适用于私法关系是非常审慎的。法院要考虑具体案件的具体情况，要考量宪法价值在私权法律关系中的效力大小，因此涉及一系列因素:当事人的宪法权利受侵犯的程度；当事人主张宪法权利的动机；对公民宪法权利造成威胁的行为人的社会和经济地位，以及他可能享有的与被害人冲突的宪法权利或者其他权益，等等。这些考量是非常有必要也非常有价值的。但是，宪法适用于私法关系的“应该审慎”，并非现有宪法制度不能周延的考虑。宪法的主要调整对象是权力机关，拘束权力机关的公 　权行为，以维护公民利益，对私法关系的调整只占宪法条文的较少部分，这是宪法宗旨体现的，也是宪法条文的规定。蔡教授专门提出的“私法化”问题，并无实质上的创新与创造，是现有宪法制度已经包含的问题，因此笔者认为，无需专门提出“私法化”。 　三、“私法化之路”是否有实现的可能 　由于我国目前实行违宪审查还有诸多阻碍，因此可以另辟蹊径，从“私法化”逐渐实现“司法化”，这是否是一个可行之路；蔡教授寄希望于通过“私法化”逐渐唤醒并实现“司法化”，这种区别与西方宪政发展的途径，是否能得以很好实现？ 　“司法化”的一项重要内容是违宪审查，违宪审查制度在治国安邦方面有着无与伦比的作用，但违宪审查制度的基本理念与中国国情确实还有诸多不相容的地方，受政权组织形式以及我国政治传统等因素的影响，违宪审查在我国的建立与实现确实是任重而道远。 　但笔者的担忧是，如果没有“司法化”的框架支撑，“私法化”是否会“名不正言不顺”，不能得到完整认同，毕竟公民与公民间权利的相互冲突只是宪法司法程序中的较少部